Türk Ceza Kanunu/Güveni kötüye kullanma Madde 155- (1) Başkasına ait olup da, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyedliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyedliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkar eden kişi, şikayet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır. (2) Suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi halinde, bir yıldan yedi yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur. Sosyal hayatın vazgeçilmez unsuru olan güven, insan ilişkilerinin temelinde yer almaktadır. Bu bağlamda güven duygusunun zedelenmesi halinde toplumda oluşabilecek geri dönülmez kayıpların önüne geçilmesi amacıyla ceza hukukumuzda yaptırımlar düzenlenmiştir. Bunların başında TCK Madde 155'te düzenlenen "güveni kötüye kullanma" halindeki yaptırımlar gelmektedir. Güveni kötüye kullanma, muhafazası veya belirli bir şekilde kullanılması için kendisine zilyetliği devredilen malı devralan şahsın, zilyetliğin devri amacı dışında kendisinin veya başkasının yararak malı kullanması veya zilyetliğin devri olgusunu inkar etmesidir. Güveni kötüye kullanma suçu birden farklı şekilde ortaya çıkabilmektedir. TCK söz konusu suçun ortaya çıkış şekline göre yaptırımlar belirlemiştir. Suçun ortaya çıkışı; zilyetliğin devri amacı dışında kullanılması, hizmet nedeniyle, meslek veya sanat nedeniyle emniyeti suistimal, ticaret sebebiyle veya başkasının mallarını yönetmek yetkisi çerçevesinde tevdi ve teslim edilen mallar ile ilgili emniyeti suistimal şeklinde ortaya çıkabilmektedir. Burada korunan hukuki değer malvarlığına ilişkin haklardır. Bu suçta güven duygusunun korunmasıyla birlikte kişilerin malvarlığından kaynaklanan haklarını korumak amaçlanmıştır. Keza maddenin gerekçesinde güveni kötüye kullanma suçu ile malvarlığına ilişkin haklardan öncelikle mülkiyet hakkı alınmıştır. Burada dikkat edilmesi gereken bir diğer husus malın devrinin yapılması için malik sıfatına sahip olmanının gerekmediğidir. Malın zilyedi tarafından da devir işlemlerinin gerçekleşebileceğinden burada zilyetlikten korunan haklarında korunduğunun kabulü gerekmektedir. Kanunkoyucunun düzenlediği bu suçta fiilin icra edilmesinden sonra, herhangi bir neticenin gerçekleşmesi ya da failin bir yarar temin etmesi şart değildir.; amaç gerçekleşmemiş olsa da suç yine de oluşacaktır. ZİLYETLİĞİN DEVRİ AMACI DIŞINDA TASARRUFTA BULUNMAK Malın zilyetliğine sahip olan failin, zilyetliği haklı kılan sıfatla bağdaşmayacak tarzda, zilyetliği mülkiyete dönüştürecek şekilde gerçekleştirdiği tasarruflar, bu seçimlik hareketi oluşturacaktır. Bu suç kişinin, kendisinin veya başkasının yararına olarak zilyetliğin devri amacı dışında gerçekleştirdiği bütün tasarrufları kapsamaktadır. Burada üzerinde durulması gereken bir diğer husus ise hukuken geçerli olmayan bir sözleşmenin varlığı halinde suçun oluşup oluşmayacağıdır. Hukuken geçerli olmayan bir sözleşme sonucu, malın zilyetliğinin faile devredildiği ve zilyedin de malın devrediliş amacı dışında tasarrufta bulunduğu durumlarda, suçun oluşup oluşmayacağı borçlar hukukunun genel hükümleri çerçevesinde değerlendirilmelidir. Kesin hükümsüz yaptırımına tabi olan bir sözleşme ( ahlaka, kamu düzenine aykırı vb. Sözleşmelerde) geçersiz olacağından geçerli bir zilyetliğin devri söz konusu olmayacağından suç oluşmayacaktır. DEVİR OLGUSUNU İNKAR ETMEK Devir olgusunun inkar edilmesi, failin malın zilyetliğinin kendisine teslim edilmediğini iddia etmesidir. Söz konusu inkar farklı şekillerde ortaya çıkabilmektedir. Malın alınmadığını, malın belirtilen tür ve miktarlarda alınmadığını gibi inkarlar örnek verilebilir. Devir olgusunun ihmali davranışla inkar edilmesi de mümkün olabilmektedir. Burada devir olgusunun ihmali davranışla inkar edildiği hallerde sessiz kalma hali somut olayın özelliklerine göre değerlendirilmelidir. Failin süre bitiminde sessiz kalmasının, yani malı iade etme yükümlülüğünü ihmal etmesinin, devir olgusunu inkar anlamına gelmesi, bu ihmalin kasten gerçekleştirilmesine bağlıdır. Burada kastın oluşup oluşmadığı tam olarak tespit edilemiyorsa, malın teslimi zamanında mağdur tarafından ihtar çekilerek yahut başkaca bir geri verme talebinde bulunarak suçun oluşup oluşmadığı tespit edilmelidir. SUÇUN FAİLİ, MAĞDURU VE KONUSU Güveni kötüye kullanma suçunun faili, sözleşme ilişkisi gereğince taraf durumunda bulunan ve suç konusu malın zilyetliği kendisine devredilen zilyettir. Bu sebeple özgü suç niteliğindedir. Failin tespiti noktasında üzerinde durulması gereken bir diğer nokta sivil olmasıdır. Kamu görevlisi, görevi gereği kendisine devredilen mal üzerinde, devrin amacı dışında tasarruflarda bulunması halinde zimmet suçu meydana gelecektir. Suça konu malın maliki, bu suçun maliki olamaz. Suçun mağduru, sözleşme ilişkisi gereğince bir başkasına, suç konusu malın zilyetliğini devreden ve failin bu suçu oluşturan eylemleri dolayısıyla malvarlığı zarara uğrayan kişilerdir. Tüzel kişiler bu suça ilişkin ancak ve ancak suçtan zarar gören olabilecektir. Suçun konusu burada başkasına ait bir maldır. Suçun konusunu oluşturan mal, failden başka bir kimseye ait olmalıdır. Failin kendi malı üzerinde bu suçu işlemesi mümkün değildir. Suçu mal, mülkiyete konu olan ve değeri olan ( maddi veya manevi ) bir maldır. Misli eşyalar veya para da bu suçun konusunu oluşturabilir. Haklar bu suçun konusunu oluşturmamaktadır. ŞİKAYET, ZAMANAŞIMI, UZLAŞTIRMA VE GÖREVLİ MAHKEME Güveni kötüye kullanma suçu, basit ve ve nitelikli olarak iki şekilde düzenlenmiştir. Suçun basit şekli şikayete tabi olup, şikayet süresi suçun işlendiği ve failin öğrenildiği tarihten itibaren altı aydır. Bu süre hak düşürücü niteliktedir. Suçun nitelikli hali için ise şikayet gerekmemektedir. Suçun dava zamanaşım süresi15 yıldır. Ceza Muhakemesi Kanunun uzlaştırmaya ilişkin hükümlerine son yıllarda yeni suçlar eklenmiştir. Güveni kötüye kullanma suçu da uzlaştırma hükümlerine tabidir. Bu bağlamda suçun soruşturma veya kovuşturma evresinde uzlaştırma kapsamında olduğu anlaşılması halinde öncelikle bu prosedür uygulanacaktır. Uzlaştırmanın sağlanamaması halinde soruşturmaya ve yargılamaya devam edilecektir. Güveni kötüye kullanma suçu nedeniyle yapılan yargılamalar da asliye ceza mahkemesi görevlidir. GÜVENİ KÖTÜYE KULLANMA SUÇUNDA TAKSİR VE KAST HALİ Güveni kötüye kullanma suçu yalnızca kasten işlenebilir. Fail, maliki olmadığı suça konu malın zilyedi olduğunu, mal üzerinde devir amacı dışında tasarrufta bulunduğunu ya da devir olgusunu inkar ettiğini bilmeli ve istemelidir. Suç olası kast ile de işlenebilir. Güveni kötüye kullanma suçunun oluşumundan sonra, failin malı iade etme niyeti ortaya çıkmışsa, bu durum suçun oluşumuna etki etmez. Bu ihtimalde etkin pişmanlık hükümlerinin şartları irdelenmelidir. HUKUKA UYGUNLUK HALLERİ Güveni kötüye kullanılması suçunda, hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası hukuka uygunluk nedeni olarak karşımıza çıkabilir. Burada bir hakkın kullanılması kapsamında verilebilecek örneklerin başında Türk Medeni Kanunu Madde 950/1'düzenlenen hapis hakkı gelmektedir. Hapis Hakkı: " Alacaklı, borçluya ait olup onun rızasıyla zilyedi bulunduğu taşınırı veya kıymetli evrakı, borcun muaccel olması ve niteliği itibarıyla bu eşyanın alacak ile bağlantısı bulunması hâlinde, borç ödeninceye kadar hapsedebilir." şeklinde düzenlenmiştir. Burada hapis hakkı, alacaklıya, zilyetliğinde bulunan ve geri vermekle yükümlü olduğu, ancak ortaya çıkan şartlar nedeniyle, geri verme yükümlülüğünden kaçınma ve hatta malı paraya çevirme yetkisi veren bir haktır. Diğer bir hukuka uygunluk sebebi, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunmaya yönelik ilgilinin göstermiş olduğu rızadır. Güveni kötüye kullanma suçunda, ali zilyedin, maliki olduğu mal üzerinde, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunulmasına rıza göstermesi durumunda, suçun oluştuğundan söz edilemeyecektir. Asli zilyedin rızası, açık bir şekilde ortaya çıkabileceği gibi, zımni bir şekilde de ortaya çıkabilir. Elbette söz konusu rıza, failin eyleminden önce veya en azından eylem tamamlanana kadar bulunmalıdır. Burada dikkat edilmesi gereken husus suç tamamlandıktan sonra asli zilyedin rıza göstermiş olması, eylemi suç olmaktan çıkarmaz. ŞAHSİ CEZASIZLIK HAL VEYA CEZADA İNDİRİM YAPILMASINI GEREKTİREN SEBEP Türk Ceza Kanunu'nun 167 inci maddesinde, malvarlığına karşı suçlar açısından ortak bir hüküm olarak, şahsi cezasızlık sebebi veya cezada indirim yapılmasını gerektiren hal düzenlenmiştir. İlgili madde hükmünde açık şekilde hangi hallerin cezalandırılmayacağı, hangi hallerin indirim sebebi yapılabileceği belirtilmiştir. Şahsi cezasızlık sebebi veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebep Madde 167- (1) Yağma ve nitelikli yağma hariç, bu bölümde yer alan suçların; a) Haklarında ayrılık kararı verilmemiş eşlerden birinin, b) Üstsoy veya altsoyunun veya bu derecede kayın hısımlarından birinin veya evlat edinen veya evlatlığın, c) Aynı konutta beraber yaşayan kardeşlerden birinin, Zararına olarak işlenmesi halinde, ilgili akraba hakkında cezaya hükmolunmaz. (2) Bu suçların, haklarında ayrılık kararı verilmiş olan eşlerden birinin, aynı konutta beraber yaşamayan kardeşlerden birinin, aynı konutta beraber yaşamakta olan amca, dayı, hala, teyze, yeğen veya ikinci derecede kayın hısımlarının zararına olarak işlenmesi halinde; ilgili akraba hakkında şikayet üzerine verilecek ceza, yarısı oranında indirilir. ETKİN PİŞMANLIK HALİ Türk Ceza Kanunun'da suç tamamlandıktan sonra yapısı itibariyle etkin pişmanlığa müsait birtakım suçlarda cezayı kaldıran ya da cezayı azaltan şahsi bir sebep olarak kabul edilmiştir. Malvarlığına karşı suçlarda ortak bir hüküm olarak 168'inci maddede etkin pişmanlık düzenlenmesine yer verilmiştir. İlgili düzenlemede güveni kötüye kullanma suçunda etkin pişmanlık mümkün olup; failin, azmettirenin veya yardım edenin, suç tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek ceza üçte ikisine kadarı indirilir. Fail, azmettiren veya yardım eden, kovuşturma başladıktan sonra ancak hükümden önce etkin pişmanlık gösterirse, verilecek cezanın yarısında kadarı indirilir. Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesinin, mağdurun rıza göstermesi şartına bağlı olduğu kabul edilmiştir. GÜVENİ KÖTÜYE KULLANMA SUÇUNDA YARGILAMA Güveni kötüye kullanma suçunun temel şeklinin takibi şikayete tabidir. Bu sebeple, suçun temel şekli uzlaştırmaya tabi edilmiştir. Suçun temel şeklinin şikayeti halinde savcılık makamı yeterli şüpheye ulaşırsa dosyayı uzlaştırma bürosuna gönderecektir. Güveni kötüye kullanma suçunun basit şekli için "altı aydan iki yıla kadar hapis ve adli para cezası" öngörülmüştür. Güveni kötüye kullanma suçunun tüzel kişiler hakkında menfaat sağlanmak amacıyla işlenmesi halinde, bu suç yönünden tüzel kişiler hakkında kanunda düzenlenen güvenlik tedbirlerinden birine karar verilebilri. GÜVENİ KÖTÜYE KULLANMA SUÇUNUN DİĞER SUÇLAR İLE BAĞLANTISI Güveni kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için, zilyetlik devrinin hukuken geçerli olması gerekmektedir. Asli zilyedin rızasına aykırı olarak, malın zilyetliğinin ele geçirilmesi halinde; HIRSIZLIK, Malın zilyetliğinin hileli davranışlar sonucunda ele geçirilmesi halinde; DOLANDIRICILIK, Malın zilyetliğinin tehdit ya da cebirle ele geçirilmesi halinde; YAĞMA, Zilyetliğin hata sonucu veya tesadüfen ele geçmesi durumunda; KAYBOLMUŞ VEYA HATA SONUCU GEÇMİŞ EŞYA ÜZERİNDE TASARRUF, Suçu oluşacaktır. Av. Yılmaz GÜNEŞ

CEZASI Göçmen Kaçakçılığı Suçunda yetkili mahkeme, temel kural CMK m.12/1 uyarında suçun işlendiği yer mahkemesidir. Göçmen Kaçakçılığı suçunun cezası 3 yıldan 8 yıla kadar hapis cezası olduğundan görevli mahkeme, asliye ceza mahkemesidir. Göçmenler için hayati tehlike doğar ve onur kırıcı muameleye maruz kalırlarsa cezalar yarısından üçte ikisine artırılır. Birden fazla kişi tarafından birlikte işlenirse ceza yarı oranında artırılır. Bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenirse ceza yarısından bir katına kadar artırılır. FAİLİ Kara, Deniz ve Hava Yoluyla Göçmen Kaçakçılığına Karşı Protokol’ün 5. maddesi, göçmenlerin cezai kovuşturmaya tabi tutulamayacağını düzenlemektedir. Yani göçmenler, suçun faili olamazlar. FİİL Suçun maddi unsuru Türk vatandaşı olmayan kimsenin yasal olmayan yollarla; Ülkeye sokulması Ülkede kalmasına olanak sağlanması Ülke dışına çıkma olanağı sağlanması veya Türk vatandaşının ülke dışına çıkmasına imkân sağlanmasıdır. Yabancının yasal yollardan ülkeye girmesi, ancak oturma süresi sona erdiği halde yasal olmayan yollardan maddi menfaat temin ederek oturma süresinin uzatılması imkânının sağlanması halinde de söz konusu suçun maddi unsuru gerçekleşmiş olacaktır. İcrai hareketle işlenebileceği gibi ihmali hareketle de işlenebilir. Bir yabancının yasadışı yollardan ülkede kalmasını sağlayan bir failin fiilini fark eden yabancılar servisinde çalışan bir kamu görevlisinin olaya göz yumması halinde fiil ihmali hareketle suça iştirak olacaktır. Göçmen kaçakçılığı suçunun oluşumu için, bir zararın ortaya çıkmış olması aranmaz, Hukuka aykırı yollardan göçmenleri ülkeye sokmak veya ülke dışına çıkarmak için sahte evrak düzenlemek halinde hem göçmen kaçakçılığı ve hem de sahtekârlık, sahte belge kullanmak suçları oluşacak, fail gerçek içtima hükümleri gereği iki suçtan cezalandırılacaktır. KANUN Göçmen kaçakçılığı Madde 79- (1) Doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddi menfaat elde etmek maksadıyla, yasal olmayan yollardan; a) Bir yabancıyı ülkeye sokan veya ülkede kalmasına imkan sağlayan, b) Türk vatandaşı veya yabancının yurt dışına çıkmasına imkan sağlayan, Kişi, beş yıldan sekiz yıla kadar hapis ve bin günden onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Suç, teşebbüs aşamasında kalmış olsa dahi, tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur (2) Suçun, mağdurların; a) Hayatı bakımından bir tehlike oluşturması, b) Onur kırıcı bir muameleye maruz bırakılarak işlenmesi, hâlinde, verilecek ceza yarısından üçte ikisine kadar artırılır.(23) (3)Bu suçun; birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi halinde verilecek ceza yarısına kadar, bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde verilecek ceza yarısından bir katına kadar artırılır. (4) Bu suçun bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, tüzel kişi hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur. Yargıtay 4.Ceza Dairesi Esas: 2020/ 19932 Karar: 2023 / 20628 Karar Tarihi: 24.06.2021 “Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede, başkaca nedenler yerinde görülmemiştir. Sanıkların fikir ve eylem birliği içerisinde, 49 Suriye uyruklu kişiyi yasa dışı yollardan yurt dışına çıkarmaya çalışırken yakalandıkları, sanıkların kullanmakta olduğu araçların içinde bulunan şişme bot ve bu bota ait kürek ile can yelekleri bulunduğu ve sanıkların üzerine atılı suçu işlediklerinin dosya kapsamından anlaşılması karşısında göçmen kaçakçılığı suçundan mahkumiyetleri yerine beraatlerine karar verilmesi, Kanuna aykırı ve O Yer Cumhuriyet Savcısının temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden tebliğnameye uygun olarak, HÜKÜMLERİN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 24/06/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.” Yargıtay 4.Ceza Dairesi Esas: 2023/ 19029 Karar: 2023 / 20821 “1- Sanığa yükletilen göçmen kaçakçılığı eylemiyle ulaşılan çözümü haklı kılıcı zorunlu öğelerinin ve bu eylemin sanık tarafından işlendiğinin Kanuna uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, Eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, Suç tarihi itibariyle yürürlükte olan 6008 sayılı Kanunun 6. maddesiyle değişik TCK’nın 79/1-son maddesinde, teşebbüs aşamasında kalması halinde dahi suçun tamamlanmış kabul edileceğinin düzenlenmiş olmasına rağmen, sanık hakkında uygulanma olanağı bulunmayan TCK’nın 35. maddesi uyarınca indirim yapılarak eksik ceza tayin edilmiş, TCK’nın 79/1. maddesi uyarınca, hapis cezası yanında ayrıca adli para cezasına hükmedilmesi gerektiği gözetilmemiş ise de aleyhe temyiz olmadığından bozma yapılamayacağı, Anlaşıldığından, sanık …’ın ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmediğinden, tebliğnameye uygun olarak, TEMYİZ DAVASININ ESASTAN REDDİYLE HÜKMÜN ONANMASINA,” Yargıtay 1.Ceza Dairesi Esas: 2020/ 2957 Karar: 2023 / 6087 “2-) Sanıklar hakkında göçmen kaçakçılığı suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümlerine yönelik Bölge Adliye Mahkemesinin düzeltilerek istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin kararının incelenmesinde ise;a- Sanıklar hakkında TCK’nin 79/1-b maddesi uyarınca uygulama yapılırken, kasıtlarının yoğunluğu, suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araç, suçun işlendiği zaman, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı dikkate alındığında, hapis ve adli para cezalarının TCK’nin 61. maddesindeki ölçütler ve TCK’nin 3. maddesindeki cezada orantılılık ilkesi dikkate alınmak suretiyle alt sınırdan uzaklaşılarak tayin olunması gerektiği düşünülmeden, yazılı şekilde uygulama yapılmak suretiyle eksik cezalara hükmolunması, b-TCK’nin 79. maddesinde düzenlenen göçmen kaçakçılığı suçunda, göçmenlerin suçun konusunu oluşturması nedeniyle zincirleme suç hükümlerinin uygulanması mümkün olmadığı halde, sanıklar hakkında TCK’nin 43/2-1. maddesi uygulanması suretiyle fazla cezalara hükmolunması, Bozmayı gerektirmiş olup;” Av. Yılmaz GÜNEŞ

Tecavüzün men’i davasında, mali ve/veya manevi haklara henüz gerçekleşmemiş ancak gerçekleşme ihtimali bulunan bir tecavüzün önlenmesi ve olası etkilerinin hiç doğmaması amaçlanmaktadır. Maddi veya manevi haklara saldırı burada gerçekleştiğinden tecavüzün meni davası yerine tecavüzün refi davası açılmalıdır. Tecavüzün ref’i davası hak sahibinin mali ve veya manevi hakları ihlal edilmişse ve söz konusu ihlal halihazırda devam ediyorsa açılabilecek olan hukuk davasıdır. Mali ve/veya manevi hakların ihlali nedeniyle hak sahibi açısından bir zarar oluşmuş ise bu zararın tazmin edilmesi için tazminat davası açılması gerekmektedir. Bu zarar maddi olabileceği gibi, manevi de (hak ihlali nedeniyle duyulan acı, elem veya ıstırap) olabilir. FSEK Madde 68 –Eseri, icrayı, fonogramı veya yapımları hak sahiplerinden bu kanuna uygun yazılı izni almadan, işleyen, çoğaltan, çogaltılmıs nüshaları yayan, temsil eden veya her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletenlerden, izni alınmamış hak sahipleri sözleşme yapılmış olması halinde isteyebileceği bedelin veya bu Kanun hükümleri uyarınca tespit edilecek rayiç bedelin en çok üç kat fazlasını isteyebilir. Dolayısıyla bu düzenlemeyle birlikte hak sahibine tazminat davası sonucu isteyebileceği maddi veya manevi zarardan bagımsız olarak bedel isteme imkânı tanınmıştır. Kusur ve zarar tecavüzün ref’i davasının açılması için zorunlu kosullardan olmasa da, aşağıda inceleneceği üzere, mali hakların ihlalinde üç kat tutarında talep edilebilecek bedelin miktarında önem arz etmektedir. Eser sahibinin ayrıca zararı varsa bunun giderilmesi için tazminat davası da açılabilecektir. Eser sahibine tanınan bu imkan, yukarıda sayılan üç farklı dava türüne ek ayrı (yeni) bir dava açılmak suretiyle değil, yalnızca açılmış bir tecavüzün ref’i davası kapsamında kullanılabilir. FSEK’te düzenleniş tarzı uyarınca üç kat bedel, münhasıran tecavüzün ref’i davasında istenebilecektir. Örnegin mali haklarının ihlali nedeniyle tazminat davası açan davacının bu davada üç kat bedel isteme hakkı olmayacaktır. Buna ek olarak, üç kat bedel isteme sadece mali hakların ihlali durumunda geçerli olup, manevi haklar bağlamında böyle bir imkan söz konusu değildir. Genel olarak kararlarında Yargıtay’ın, tecavüzün ref’i davasında davacıya tanınan üç kat bedel isteme yetkisini kabul ettiği, davacı üç kat talep etmişken tek kat veya iki kat bedele hükmeden ilk derece mahkemesi kararlarını bozduğu, ancak üç katı istenecek bedelin hesaplanmasında davacının ortak kusurunu araştırdığı, FSEK’ te kusur şartı aranmasa da ortak kusurun varlığı durumunda indirim yapmayan ilk derece mahkemesi kararlarını bozduğu görülmektedir. Yargıtay 11. HD, 25.01.2010 tarih ve E.2008/8996, K.2010/757 sayılı karar; “FSEK’in 68/1 fıkrasındaki eser sahibinin ‘uğradığı zararın, en çok üç kat fazlasını isteyebilir’ şeklindeki düzenleme, eser sahibinin mali haklarına tecavüz halinde gerektiğinde rayiç bedelin üç katının mütecavizden istenilebilmesi hususunda eser sahibine tanınmıs bir seçeneğin kullanılması yetkisidir. Bu bakımdan Kanun’da eser sahibine tanınan rayiç bedelin üç katı fazlasına kadar isteyebilme seçeneklerinden herhangi birisini kullanma yetkisi eser sahibi olan davacıya aittir. Mahkeme seçilen talebi değiştiremez. O halde, davacının FSEK’in 68/1 fıkrası uyarınca rayiç bedelin üç katına hükmedilmesine ilişkin talebi gözetilerek hüküm kurulması gerekirken, kararda yazılı gerekçelerle iki katına hükmedilmesi doğru görülmemiş kararın bu nedenle davacı yararına bozulması gerekmiştir. Yargıtay’a göre; FSEK madde 68/2 gereğince öngörülen farazi sözleşme ilişkisi gereğince, önce eserin ve eseri meydana getirenin özellikleri itibariyle eserin değerini etkileyen bütün faktörler ve çoğaltılan nüsha sayısı nazara alınarak normal şartlarda oluşturulacak sözleşme uyarınca eseri çoğaltacak olanın hak sahibine vermesi gereken para miktarının bulunması ve sonra bunun üç katının hesaplanması gerekmektedir. Yargıtaya göre; üç kat bedel tazminatı ile davacı ve davalı arasında bir sözleşme iliskisi kurulduğundan, davacı tecavüzün men’ini isteyemez. Görevli mahkemenin, Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin bulunmadığı yargı çevrelerinde, Asliye Hukuk Mahkemeleridir. Yetkili mahkeme taraflar arasında sözleşmesel bir ilişki yok ise davanın dayanağı haksız fiil olacağından HMK m.16 uyarınca “haksız fiilin işlendigi veya zararın meydana geldiği yahut gelme ihtimalinin bulunduğu yer ya da zarar görenin yerleşim yeri mahkemesi” de yetkili olacaktır. FSEK m.66’ya eklenen son fıkra hükmü uyarınca eser sahibi, yerlesim yeri mahkemesininde yetkili olacağı söylenebilir. Zamanaşımı , uyuşmazlık TBK anlamında bir haksız fiil oluşturduğu için tecavüzün ref’i davasından doğan istemler, eylemin ve failin öğrenildiği tarihten başlayarak iki yılın ve her durumda fiilin işlendiği tarihten başlayarak on yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrayacaktır. TAZMİNAT DAVASI İşleme, çoğaltma, yayma, temsil, umuma iletim gibi mali hakları ihlal edilen eser sahibi veya bağlantılı hak sahibi ya da bu hakları devralan (veya lisans alan) kimseler, FSEK madde 70/2’ye ve FSEK madde 80/2. madde 9. fıkraya göre; tecavüz edenin kusuru bulunmak şartıyla haksız fiil hükümlerine dayanarak maddi tazminat isteyebilecektir . FSEK Madde 70 –Manevi hakları haleldar edilen kişi, uğradığı manevi zarara karşılık manevi tazminat ödenmesi için dava açabilir. Mahkeme, bu para yerine veya bunlara ek olarak başka bir manevi tazminat şekline de hükmedebilir. Mali hakları haleldar edilen kimse, tecavüz edenin kusuru varsa haksız fiillere mütaallik hükümler dairesinde tazminat talep edebilir. Birinci ve ikinci fıkralardaki hallerde, tecavüze uğrayan kimse tazminattan başka temin edilen karın kendisine verilmesini de istiyebilir. Bu halde 68 inci madde uyarınca talep edilen bedel indirilir. FSEK 70 geregince, mali hakların ihlali halinde maddi tazminat talep edebilmek için ortada bir kusur olmasının yanı sıra maddi zararın da bulunması gerekmektedir. Bu dava ile, zarar görenin; malvarlığının şimdiki durumu ile zarar veren olay meydana gelmeseydi sahip olacağı durum arasındaki farkın tazminat olarak ödenmesine hükmedilecektir. Av. Yılmaz GÜNEŞ

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) “Evlilik birliğinin sarsılması” başlıklı 166. maddesinin son fıkrası uyarınca, boşanma sebeplerinden herhangi biriyle açılmış bulunan davanın reddine karar verilmesi ve bu kararın kesinleştiği tarihten başlayarak üç yıl geçmesi halinde, ortak hayat yeniden kurulamamışsa evlilik birliği temelden sarsılmış sayılır ve eşlerden birinin istemi üzerine boşanmaya karar verilir. Boşanma hukukuna yön veren temel ilkelerin; irade ilkesi, kusur ilkesi, evlilik birliğinin sarsılması ilkesi, elverişsizlik ilkesi ve eylemli ayrılık ilkesi olarak beş grupta toplanmış olduğu gözetildiğinde; son fıkrayla “eşlerin sürekli ve fiili olarak ayrı yaşama biçimini benimsemeleri hâlinin, birlikte yaşama istek ve inancının kalmaması” değerlendirmesiyle, eylemli ayrılık ilkesi benimsenmiş olduğu görülmektedir. (Hukuk Genel Kurulu         2017/2297 E.  ,  2020/672 K.) Eylemli ayrılık sebebiyle boşanma genel ve mutlak bir boşanma sebebidir. (Eldeki davada da davacı-karşı davalı erkeğin daha önce açtığı boşanma davası reddedilmiş, redde ilişkin kararın kesinleşmesinden itibaren üç yıl geçmesine rağmen ortak hayat yeniden kurulamamış, bunun üzerine mahkemece evlilik birliğinin temelden sarsıldığı kabul edilerek tarafların boşanmalarına) TMK m.166/4 : “Boşanma sebeplerinden herhangi biriyle açılmış bulunan davanın reddine karar verilmesi ve bu kararın kesinleştiği tarihten başlayarak üç yıl geçmesi hâlinde, her ne sebeple olursa olsun ortak hayat yeniden kurulamamışsa evlilik birliği temelden sarsılmış sayılır ve eşlerden birinin istemi üzerine boşanmaya karar verilir.” Fiili Ayrılık Sebebiyle Boşanmaya Karar Verilmesinin Şartları 1. Açılmış Olan Boşanma Davasının Reddedilmesi 2. Ret Kararının Kesinleşmesinden İtibaren 3 Yıl Geçmesi 3. Üç Yıllık Bu Süreçte Müşterek Hayat Kurulmaması Boşanma davasının ret kararının kesinleşmesinden itibaren en az 3 yıllık süre boyunca ortak yaşamın tekrar kurulmaması gerekmektedir. Fiili ayrılık nedeniyle açılmış olan boşanma davasında tarafların neden bir araya gelmedikleri önemli olmayıp mahkeme tarafından şartların oluşup oluşmadığı dikkate alınır. Fiili ayrılık sebebiyle boşanma davasını açan davacı üç yıldır müşterek hayatın kurulmadığını ispatlamalıdır. Davacı mahkemeye tanık delili, ikametgah bilgileri, kredi kartı ödemesi, kira sözleşmesi, otel kayıtları gibi yasal her türlü delil ile tarafların üç yıldır bir araya gelmedikleri ispatlanabilecektir. Görevli mahkeme aile mahkemesi olup yetkili mahkeme davacının yaşadığı yerde ya da eşinin yaşadığı yerdir. Yargıtay’a göre fiili ayrılık durumunda mahkeme taraflardan kanunun öngördüğü süre içerisinde bir araya gelmedikleri konusunda delil ibraz etmelerini isteyemez; mahkeme bu durumda tarafların ikrarları ile fiili ayrılık süresinin dolduğunu tespit etmekle yetinmesi gerekir. (HGK., 28.06.2006 T., 2006/2-488, 2006/480) Av. Yılmaz GÜNEŞ

(TCK m.157-159) TCK madde 157- 159 arasında düzenlenen dolandırıcılık suçunun, hukuk düzenince suç sayılmasındaki temel mantık ekonomik ilişkilerin kurulmasında karşılıklı güvenin korunmasını sağlamaktır. Dolandırıcılık suçu, kişinin sahip olduğu malvarlığı değerleri aleyhine işlenen bir suç olup başkasının zararına haksız menfaatin elde edildiği an suç tamamlanmış olur. Temel hali TCK m.157’de düzenlenmiştir.             Madde 157- (1) Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilir. Madde gerekçesinde de; aldatıcı nitelik taşıyan hareketlerle, kişiler arasında var olması gereken iyi niyet ve güvenin ihlal edildiği bunun da kişinin irade özgürlüğünün etkilediği söylenmektedir. Dolandırıcılık suçunu işleyen fail herkes olabilirken bu suçun mağduru olan aldatılan kişidir. Ancak aldatılan kişinin hileli hareketler sonucu malvarlığı üzerinde tasarrufta bulunması da gereklidir. Dolayısıyla aldatılan kişi ile malvarlığında zarar meydana gelen kişi aynı olmalıdır. Aksi takdirde TCK kapsamında dolandırıcılık suçu kapsamında olmayıp farklı bir suç kapsamında kalacaktır. Suçun oluşmasına sebep olan fiillerin mağduru kandırabilecek ve kamu düzenini bozabilecek nitelikteki hileli davranışlar olması gereklidir. Ayrıca icrai hareketlerin yanı sıra failin doğruyu söyleme yükümlülüğü olduğu, mağdurun açıklama beklediği durumlar da failin susması da bir beyan olarak kabul edilecek ve soyut olan yalan hile sayılacaktır. Ancak mağdurun bu yalanın doğruluğunu kontrol etme imkanı varsa bu suç oluşmayacaktır. Ayrıca esasen var olan hatalı iradenin güçlendirilmesi, uzatılması halinde aldatmanın varlığı kabul edilmelidir. Basit dolandırıcılık suçu (TCK md.157), taraflar arasında uzlaştırma kurumunun uygulanmasını gerektiren suçlardandır. Bu nedenle Cumhuriyet savcısı TCK m.157 kapsamında kalan suç için dosyayı uzlaştırma bürosuna gönderecektir. Uzlaşma sağlanamaz ise uzlaştırma bürosu savcılığı, iddianame düzenleyecek ve kamu davası açılacaktır. DAHA FAZLA CEZAYI GEREKTİREN NİTELİKLİ DOLANDIRICILIK (TCK m.158)  Madde 158- (1) Dolandırıcılık suçunun; oDinî inanç ve duyguların istismar edilmesi suretiyle, oTehlikeli durum veya zor şartlardan yararlanmak suretiyle, oKişinin algılama yeteneğinin zayıflığından yararlanmak suretiyle, oKamu kurum ve kuruluşlarının araç olarak kullanılması suretiyle, oKamu kurum ve kuruluşlarının zararına olarak, oBilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle, oBasın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle, oKişilerin ticari faaliyetleri sırasında oSerbest meslek sahiplerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle, oBanka veya kredi kurumlarınca sağlanan kredinin açılmasını sağlamak maksadıyla, oSigorta bedelini almak maksadıyla, oKendini kamu görevlisi veya kurum çalışanı olarak tanıtması Fail yukarıda sayılan fiillerden birini işlenmesi halinde, üç yıldan on yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.  Bilişim sistemlerinin araç olarak kullanımı hem dolandırıcılık suçunun nitelikli hallerinden biri hem de TCK m. 243-245’te düzenlenen bilişim suçları arasında yer almaktadır. Hangi halde bilişim suçu hangi halde nitelikli dolandırıcılık suçu olacağı oldukça önemlidir. Zira korunan hukuki değerler ve madde kapsamında fiillere yönelik cezalar da farklıdır. Bilişim sistemlerinin gerçek kişinin aldatılmasında araç olarak kullanılması halinde nitelikli dolandırıcılık suçu olurken, hileli davranış direkt olarak bilişim sistemine yapılması halinde TCK m.244-245’te yer alan bilişim suçları oluşur. DAHA AZ CEZAYI GEREKTİREN DOLANDIRICILIK SUÇU (TCK m.159) Madde 159-  Dolandırıcılığın, bir hukuki ilişkiye dayanan alacağı tahsil amacıyla işlenmesi halinde, şikayet üzerine, altı aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur. Kanunkoyucu dolandırıcılığın hukuki ilişkiden kaynaklanan bir alacağın ifası amacıyla mağdura yönelik hileli davranışlarla malvarlığında meydana getirdiği zararı, dolandırıcılığın temel haline nazaran daha az cezayı gerektirdiğini belirtmiştir. Önceden doğan borç için dolandırıcılık yapılması halinde Yargıtay dolandırıcılık suçunun oluşmayacağından bahisle verilen kararları bozmuştur. Nitekim zarar veya borç, kandırıcı nitelikteki davranışlar sonucu doğmayacağından dolandırıcılık suçunun oluşmayacağı aşikardır. Dolandırıcılık suçu hırsızlık, yağma ve irtikap suçları ile çok sık karıştırılmaktadır. Emsal Yargıtay kararlarında da görüleceği üzere suçlara yönelik yapılan farklı hukuki nitelendirmeler, temyiz edilerek ilk derece mahkemesince verilen kararlar bozulmuş ve süreç uzamıştır. Bu nedenle dolandırıcılık suçu mahiyeti gereği gerek fail ve mağdur gerekse de kamu güvenirliği açısından oldukça önemlidir. Dolandırıcılık suçu, temel hali kapsamında kalsa dahi fail hem hapis cezası hem de adli para cezası ile cezalandırılacaktır. Sayılan tüm bu sebepler ile doğabilecek haksızlıkları önlemek ve sürecin sağlıklı yürütülmesi adına alanında uzmanlaşmış kişilerce dava takibi yapılmalı ve yönlendirilmelidir. Av. Yılmaz GÜNEŞ

Türk Borçlar Kanunu Kiracının güvence vermesi MADDE 342- Konut ve çatılı işyeri kiralarında sözleşmeyle kiracıya güvence verme borcu getirilmişse, bu güvence üç aylık kira bedelini aşamaz. Güvence olarak para veya kıymetli evrak verilmesi kararlaştırılmışsa kiracı, kiraya verenin onayı olmaksızın çekilmemek üzere, parayı vadeli bir tasarruf hesabına yatırır, kıymetli evrakı ise bir bankaya depo eder. Banka, güvenceleri ancak iki tarafın rızasıyla veya icra takibinin kesinleşmesiyle ya da kesinleşmiş mahkeme kararına dayanarak geri verebilir. Kiraya veren, kira sözleşmesinin sona ermesini izleyen üç ay içinde kiracıya karşı kira sözleşmesiyle ilgili bir dava açtığını veya icra ya da iflas yoluyla takibe giriştiğini bankaya yazılı olarak bildirmemişse banka, kiracının istemi üzerine güvenceyi geri vermekle yükümlüdür. Mevcut Yasal düzenleme uyarınca; kira depozitosunun bankaya yatırılması zorunludur. Bu hesabın özeliği ise şu şekildedir: kiracı depozitoya denk gelen parayı bankaya yatırır, ancak kira sözleşmesinin sona ermesinde halinde ise, kiracı, kiraya verenin onayı olmaksızın bu parayı bankadan çekemez. 6098 Sayılı T.B.K.’da yer alan bu yeni hüküm ile birlikte; ne kiracı, ne de kiraya veren, depozito bedelini, artık kendi çıkarları doğrultusunda kullanamamaktadır. Söz konusu depozito bedeli; banka hesabında durduğu müddet içerisinde, bu paranın bir faiz getirisi olması halinde ise, bu getiri de depozito olarak sayılmaktadır ve kira sözleşmesi sona erdiğinde, depozito bedeli hangi tarafta kalacaksa, faiz getirisini de o kişi almaktadır. Maddenin devamında düzenlenen ve vatandaşların asıl dikkat etmesi gereken mevzu ise; güvence parasının yani, diğer adıyla depozitonun ödenmesi kararlaştırılmışsa, kiracı doğrudan bunu kendi adına açtıracağı bir vadeli mevduat hesabına yatırması gerektiğidir. Ancak bu hesabın özelliği, hesap kiracı adına olsa da, kiracının kiralayanın onayı olmadan hesaptaki parayı çekemeyecek olmasıdır. Kira depozitosunun yatırılması için banka nezdinde vadeli mevzuat hesabı açılırken; kira sözleşmesinin bankaya ibrazının gerekip gerekmeyeceği hususu net olmamakla birlikte, bankaya kira sözleşmesi süresinin bildirilmesi gerektiği hususu, yasanın düzenlemesinden anlaşılmaktadır. Her ihtimalde, kiracının kira depozitosu için hesap açarken; kiralayanı da belirtmesi gerekmektedir, aksi takdirde “güvence”den söz edebilmek mümkün değildir. Banka, kiralayana karşı bir sorumluluğunun doğmaması için, kira depozitosu hesabındaki parayı kiralayanın izni olmadan kiracıya ödememelidir. Hesap müşterek bir hesap olmamasına rağmen, tamamen veya kısmen geri verilmesi, ortak iradeye bağlıdır. İlgili yasa hükmünde; kira depozitosu hesabının vadesinin ne olacağı hususundan bahsedilmemiş ise de; vadenin kira sözleşmesi süresi kadar olacağı hususu, şüphesizdir. Tam da bu noktada belirtmek isteriz ki; mevduat hesaplarının vadeleri en fazla 1 yıl veya birikimli mevduatta ise, en az 5 yıl kadar olabilmektedir. Ancak, BDDK’nın ilgili Yönetmeliği gereğince; vadesinde çekilmeyen hesaplar, aynı vade ile yenilenmiş sayıldığından sebeple, kira sözleşmesinin süresinin kira depozitosu hesabının vadesinden uzun olması, herhangi bir sorun teşkil etmeyecektir. Bu noktada önemli bir hususa dikkatinizi çekmek isteriz ki; tasarruf mevduatı hesabı, Bankacılık Kanunu’na göre sadece gerçek kişiler adına açılan hesaplardır. Bu nedenle; tüzel kişiler, mesela bir şirket asla tasarruf mevduatı sahibi olamamaktadırlar. Bu noktada tek çözüm; kira depozitosunun, yasadaki diğer güvence türü olan menkul kıymetlerden birisinin bir bankaya depo edilmesidir. Burada kiraya verenlerin dikkat etmeleri gereken önemli hususlardan biri ise, kira sözleşmesinin süresi bitmesine rağmen tarafların kira ilişkisini sona erdirmemeleridir. Çünkü; böyle bir durumda kira sözleşmesi yasa gereği belirsiz süreli kira sözleşmesi haline gelmektedir. Eğer bankaya kira sözleşmesinin belirsiz süreli hale geldiği bildirilmezse, bankanın kira sözleşmesinin kendisine bildirilen süresi bittikten üç ay sonra kira depozitosunu kiracıya ödemesi, böylece kiralayanın kira güvencesinden mahrum kalması riski vardır. Bunun önüne geçmek için, kiralayanın bankaya kira sözleşmesinin belirsiz süreli hale geldiğini bildirmesinde yararı vardır. Kira sözleşmesinde kiralananın ne şartlar altında bırakılacağının belirlenmiş olması halinde, kiralanan şey bu şartlara uygun ve kiracının site aidatı, su, elektrik vb. borçlarından arındırılmış olarak bırakılmış olursa, bu halde depozitonun iadesi gerekmektedir. Depozitonun İadesi Güncel Kira Bedeli Üzerinden Mi Yoksa İlk Kira Bedeli Üzerinden Mi Olur? Kira sözleşmelerinde depozito miktarı belirlenirken genellikle kira bedeli üzerinden kararlaştırılmaktadır. Ancak depozitonun kiraya verene teslim edilmesi durumunda, depozitonun iadesi sırasında, söz konusu güvence bedelinin değer kaybı yaşaması nedeniyle uyuşmazlıklar çıkabilmektedir. Bu kapsamda depozitonun ortak vadeli banka hesabına yatırılması ya da yabancı para (ABD Doları, Euro) üzerinden belirlenmesi bu sıkıntıların önemli ölçüde önüne geçecektir. Ancak somut olaya göre değişmekle birlikte aksi kararlaştırılmadıkça depozito, kiracıya güncel kira bedeli üzerinden veya değer kaybı da eklenerek iade edilmelidir. Av. Yılmaz GÜNEŞ

DAVA DİLEKÇESİNDE FAİZ TALEP EDİLMEMİŞSE İZLENECEK HUKUKİ YOLA İLİŞKİN EMSAL YARGITAY KARARLARI YARGITAY HUKUK GENEL KURULU (2017/19-1628 E. 2018/1098 K.) “Dava, ilk davada istenmeyen (dava tarihi ile ıslah tarihi arasında işlemiş) faiz alacağının tahsili istemine ilişkindir. Hukuk Genel Kurulu önüne gelen dosyada ise; Davacı vekili tazminat dava dilekçesinde fazlaya dair haklarının saklı tutulduğunu fakat hataen faiz talebinin yazılmadığını, bu hususa yönelik ıslah taleplerinin Yargıtay'ca kabul görmediğini; dava sırasında faiz istenememiş olmasının sonradan faiz için dava açılmasına engel olmadığını ve önceki davada hüküm altına alınan alacağın henüz tahsil edilmediğini ileri sürerek önceki davanın açıldığı 17.01.2001 ile ıslah tarihi olan 05.05.2010 arasındaki faizin tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.. Bu aşamada Özel Daire bozma kararının, önceki karardaki faiz kısmını maddi anlamda kesin hüküm hâline getirip getirmediğinin belirlenmesi gerekir. İlk davada davacı vekili dava dilekçesinde gönderilen kenar bantlarının ayıplı çıkması sebebiyle ….. tahsiline karar verilmesini istemiş fakat faiz talebinde bulunmamıştır. Davacı vekili 05.05.2010 tarihli ıslah dilekçesinde ise “…24.000,-TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek ticari faiz, masraf ve ücreti vekâlet ile birlikte tahsili…” şeklinde talebini ıslah etmiştir. Bu ıslah üzerine mahkemece davanın kısmen kabulüyle 11.512,-TL'nin dava tarihinden itibaren tahsiline karar verilmiştir. Davalı vekilinin temyizi üzerine karar, 19. Hukuk Dairesi 14.07.2011 gün ve 2010/12753 E., 2011/10060 K. sayılı kararının birinci bendinde “Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddi”ne karar vermiş; kararın ikinci bendinde ise dava ve ıslah dilekçelerindeki talepler özetlenerek “…faize ıslah tarihinden itibaren hükmedilmesi gerekirken dava tarihinden itibaren faize hükmedilmesi isabetsiz olduğundan…” bahisle bozulmuştur. Hemen belirtmek gerekir ki ilk davada verilen kararın bozulmasına dair Özel Daire kararında “…faize ıslah tarihinden itibaren hükmedilmesi gerekirken dava tarihinden itibaren faize hükmedilmesi isabetsiz olduğundan…” gerekçesi gösterildiğinden, faiz alacağının hiç istenemeyeceğine dair bir kesin hükümden söz edilemez. Bu durumda somut olay bakımından faizin istenebilir olup olmadığı değerlendirilmelidir. Yukarıda faizin niteliğine dair olarak yapılan açıklamalar ile somut olay da dikkate alındığında, davacının ilk davanın dava tarihi ile ıslah tarihindeki alacağından açıkça vazgeçmediği ve asıl alacağın da tam ödenmek suretiyle sona ermediği bir dönemde eldeki davayı açtığı tartışmasızdır. Bu durumda davacının anılan dönem faizine hak kazandığı ve bunun hüküm altına alınmasında yasaya aykırı bir yön bulunmadığı anlaşılmaktadır. YARGITAY 4. HUKUK DAİRESİ (2002/10682E. 2003/808 K.) “Dava dilekçesinde faiz isteği yoktur. Saklı tutulan fazlaya ilişkin haklar kapsamında sonradan faiz istenmesi mümkün ise de, istek tarihine kadar işlemiş faizin rakamsal olarak gösterilmek suretiyle bunun üzerinden dava harcının da yatırılması gerekir. Davacı harçlandırılmamış ıslah dilekçesi ile faiz istediğine göre, faiz konusunda usulüne uygun bir dava veya talebin bulunduğu kabul edilemez. Mahkemece bu yön üzerinde durulmadan yazılı şekilde faizede hükmedilmiş olması bozma nedenidir.” YARGITAY 4. HUKUK DAİRESİ ( 2005/14798 E. 2005/13827 K.) “Davacı, dava dilekçesinde faiz istenmediğini belirterek 28.1.2002 tarihli harçlı ıslah dilekçesi ile talep edilen tazminata dava tarihinden itibaren faiz işletilmesini istemiştir. Mahkemece, ıslah istemi reddedilmiştir. Oysa yapılması gereken, istenen faiz miktarının müddeabih haline getirilerek harçlandırılması, eksiği varsa tamamlanması ve sonucuna göre karar verilmesinden ibarettir. Bozmadan sonra ıslah yapılamaz gerekçesi ile ıslah talebinin reddedilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. YARGITAY 4. HUKUK DAİRESİ (2001/4621 E. 2001/8985 K.) “Davacı dava dilekçesinde faiz isteğinde bulunmamış, ancak daha sonra verdiği dilekçe ile olay tarihinden itibaren faize hükmedilmesini istemiştir. Faiz her ne kadar asıl alacağın ferilerinden ise de asıl alacakla birlikte istenmediğinden ayrı bir alacağa dönüşmüştür. Bu nedenle sonradan faiz talep edilmesinde bir engel yok ise de alacağa dönüşmüş olduğundan faizin işlemeye başladığı tarihten istek tarihine kadar gerçekleşen faiz miktarı belirlenerek bunun üzerinden harcının yatırılması gerekir. Mahkemece bu yön üzerinde durulmadan harçsız dilekçeye göre faize hükmedilmiş olması bozmayı gerektirmiştir.” YARGITAY 3. HUKUK DAİRESİ (2005/4459 E. 2005/5188 K.) “Ancak, mevcut yasal durum nedeniyle, kısmi davada fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmuş olan davacının, dilerse ek dava açmak yerine, saklı tuttuğu alacak bölümü için kısmi dava içerisinde ıslah yoluyla talepte bulunabilmesi mümkündür. O halde, ıslah için davacının hukuki yaranın bulunması ve açılan kısmi davada fazlaya dair hakların saklı tutulması koşulları aranır. Somut olayda, davacının dava dilekçesinden fazlaya dair haklarını saklı tutmadığı (faizin dava tarihinden başlatılmasını talep ettiği ) anlaşılmaktadır. O nedenle ıslahen istenen işlemiş faiz talebinin reddi gerekirken kabulü doğru görülmemiştir. Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz…” YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ (2003/14584 E. 2004/3876 K.) “Davacı dava dilekçesinde faiz isteminde bulunmamış, bilirkişi raporundan sonra dava konusu miktarları arttırarak ve faiz isteminde bulunarak davasını ıslah etmiştir. Islah dilekçesi verilerek dava konusu miktarların arttırılması halinde Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 3.7.2002 gün ve 2002/9-564 E, 2002/572 K.sayılı ilamı uyarınca temerrüt olgusu gerçekleşmeyen alacaklarda ıslah ile arttırılan miktarlara ıslah tarihinden faiz yürütülmesi gerekir. Mahkemece kıdem tazminatı dışındaki alacaklarda ıslah ile arttırılan miktarlara ıslah tarihi yerine dava tarihinden itibaren faize karar verilmesi isabetsizdir.” YARGITAY 4. HUKUK DAİRESİ ( 2014/9678 E. 2014/11550 K.) “Davacı, davalının tehdit ve hakaret içeren eylemleri nedeniyle kişilik haklarının saldırıya uğradığını, açılan davada davalının 2.000.00 TL manevi tazminatın ödenmesine karar verildiğini, ilgili mahkemede dava açılırken fazlaya ilişkin hakların saklı tutulduğunun belirtilmesine rağmen mahkemece faiz yönünden talep olmadığı gerekçesi ile hüküm kurulmadığını belirterek, İzmir 8. Asliye Hukuk Mahkemesi kararı ile hüküm altına alınan manevi tazminatın faizinin davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir. Davalı, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur. 818 sayılı BK'nun 113. ( TBK'nun 131/1. maddesi ) gereğince asıl borç ifa ile veya herhangi bir suretle sona erdiği takdirde kural olarak kefalet, rehin ve diğer feri haklar da sona erer. Bu kuralın bazı istisnaları vardır. Bunlar; alacaklının asıl borcun ödenmesini kabul ederken işlemiş faizleri talep etmek hakkının saklı tutulduğunun bildirilmiş olması ve durumun özelliğinden faiz hakkının saklı tutulduğunun anlaşılmış olmasıdır. Dosya kapsamından davacı tarafından 21/09/2010 tarihinde ilamlı icra takibine başlandığı, 20/10/2010 tarihinde ödeme yapıldığı görülmektedir. Faiz alacağına ilişkin eldeki dava ise bu iki tarihten daha önce 22/07/2010 tarihinde açılmıştır. Şu durumda, takip ve tahsilden önce faiz istemine yönelik dava ile durumun özelliğinden faiz hakkının saklı tutulduğu anlaşılmaktadır. Bu durumun gözetilmemiş olması bozmayı gerektirmiştir.” YARGITAY 4. HUKUK DAİRESİ ( 2003/16082 E. 2004/5725 K.) “Davacı, dava dilekçesinde hüküm altına alınmasını istediği tazminata faiz yürütülmesi isteminde bulunmamıştır. Yargılama sırasında dava faiz yürütülmesi istemi yönünden ıslah edilmiştir. Bir davanın ıslahı birçok yön ve nitelikleri gözetildiğinde ek, bir başka anlatımla ikinci bir dava sayılır. Bu yüzden ıslah yapılırken dava açımında gereken yükümlülükler yerine getirilmelidir. Bunun için, ıslah edilmek istenilen faizin ıslah tarihine kadarki miktarı ( müddeabih ) davacı yanca belirlenerek asıl alacak haline dönüştürülmeli, belirlenen bu miktar üzerinden nispi harç alınmalıdır. Bu koşullar yerine getirilmeden yapılan ıslah yöntemine uygun olmadığından, hüküm altına alınan tazminata faiz yürütülmesi mümkün değildir. Ayrıca, istek bulunması halinde ıslah gününden itibaren faiz de yürütülebilir. Mahkemece, anılan yönler gözetilmeden hükmedilen tazminata faiz yürütülmüş olması doğru olmadığından kararın bozulması gerekmiştir.” YARGITAY 4. HUKUK DAİRESİ (2003/16105 E. 2004/5732 K.) “Davacı, daha önce açtığı tazminat davasında, dava dilekçesinde faiz istenmediği halde son oturumda faiz isteminde bulunmuş; mahkemece talebin kabulü yönünde verilen karar Yargıtay'ca bozulmuş ve mahkemece bozmaya uyularak faiz talebi reddedilmiştir. Başka bir davada unutulan faiz isteminin, daha sonra bir dava haline getirilerek istenebilmesi, dava tarihine kadar geçen süre için istenilen faiz miktarı ( müddeabih ) belirtilip harcının yatırılması gibi dava açma koşulları da gerçekleştirilmek suretiyle mümkündür. Diğer bir anlatımla, FAİZ ALACAĞININ MİKTARI BELİRLENİP HARCI YATIRILARAK AYRI BİR ALACAK DAVASINA konusu edilebilir ve mahkemece de ayrı bir dava olarak incelenip sonuçlandırılabilir. Böylece biçim koşullarına uygun olarak bir dava açılmış bile olsa Borçlar Yasası'nın 113. maddesinde öngörülen koşullar karşısında istemin mümkün olup olmadığı da ayrıca gözetilmelidir. Yerel mahkemece, anılan yönler gözetilerek, faiz alacağının miktarı davacıya açıklattırılıp açıklanan miktar üzerinden nispi harç alındıktan sonra işin esası incelenerek varılacak sonuca göre bir karar vermek gerekirken, önceki davadaki bozma kararına yanlış anlam verilerek, davanın kesin hüküm nedeniyle reddedilmiş olması hatalıdır.” YARGITAY 19. HUKUK DAİRESİ (2009/3938 E. 2010/851 K.) “Davalı vekili, kesin hüküm itirazında bulunmuş, temerrüt faizinde fazlaya ilişkin hakları saklı tutulmuş bile olsa yeni dava açılamayacağını, asıl borcun ödendiğini ve ihtirazi kayıt koymayan davacının temerrüt faizini istemeyeceğini belirterek, davanın reddi gerektiğini savunmuştur. Mahkemece, dosya kapsamına göre davacının ilk davada istenmeyen kısım için dava açabileceği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.” Av. Yılmaz GÜNEŞ

İŞ KANUNU / Çalışma koşullarında değişiklik ve iş sözleşmesinin feshi Madde 22 - "İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir. Taraflar aralarında anlaşarak çalışma koşullarını her zaman değiştirebilir. Çalışma koşullarında değişiklik geçmişe etkili olarak yürürlüğe konulamaz. " İş yeri değişikliği Taraflar iş sözleşmesinde işçinin çalışacağı iş yerini belirlemişlerse işçinin onayı olmadıkça işveren işçinin yerini değiştiremez, başka yere nakledemez. Bununla birlikte; Yargıtay kararlarında içinde makul bir uzaklıktaki bir başka iş yerine naklin esaslı değişiklik sayılamayacağına hükmedilmektedir. (Y9HD, 30.06.1997, 10230/13245) İşçinin il sınırları dışındaki iş yerine nakledilmek istemesi esaslı bir değişiklik sayılır ve İş Kanunu madde 22 hükmüne tabi olur. İş yeri değişikliği Yargıtay kararlarına sıklıkla konu olmaktadır. Yargıtay’ın bu konudaki genel yaklaşımı, aynı belediye sınırları içerisindeki şube değişikliklerinin esaslı değişiklik kapsamında olmadığı yönündedir. Ancak işçinin farklı bir belediye sınırlarına gönderilmesi esaslı değişiklik olarak kabul edilir ve işçinin yazılı rızası alınmadan gerçekleştirilemez. İşveren iş sözleşmesinde işyerini değiştirme hakkını saklı tutmamış ise, işçi aynı il sınırları içerisinde başka bir işyerine gönderilse de işçinin mevcut durumu ağırlaştırılıyorsa bu hususun esaslı değişiklik oluşturacağı kabul edilmektedir. Bu değerlendirmede işçinin yolda geçireceği süre, yol ücretinin işverence karşılanıp karşılanmayacağı veya servis/ulaşım aracı tahsis edilip edilmeyeceği gibi hususlar önem kazanacaktır. İşçinin bulunduğu ilden başka bir ile gönderilmesi ise Yargıtay tarafından esaslı değişiklik kabul edilmektedir. Kural olarak kendisi aleyhine çalışma koşullarında esaslı nitelikte bir değişikliğe gidildiğini ispat yükü ise işçiye aittir. Diğer değişiklikler gibi işyeri değişikliği söz konusu olduğunda da somut olayın tüm koşulları bir arada değerlendirilerek ortaya çıkan sonuç gözetilmeli, böylece işçi aleyhine esaslı bir değişiklik meydana gelip gelmediğine karar verilmelidir. Örneğin Yargıtay bir kararında il merkezinde ikamet eden işçinin işyerinin, evine daha yakın bir ilçeye taşınması ve işverenin ulaşım için servis aracı sağlaması sebebiyle yapılan işyeri naklinin işçi lehine olduğundan bahisle işçinin değişikliğe onay vermesini aramamıştır. (Yargıtay 9.Hukuk Dairesi'nin, 26.10.2004 tarih, E.2004/20985 ve K.2004/24189 sayılı kararı) Görüldüğü gibi işçinin başka bir işyerine nakledilmesi somut olay nezdinde işçi lehine bir sonuç doğurduğunda esaslı değişiklik kabul edilmemektedir. YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ E. 2011/39644 K. 2013/8037 T. Dava, kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarının ödetilmesine istemine ilişkindir. Davacı, işverenin ücretsiz izin teklifini kabul etmemesi üzerine iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini iddia etmektedir. Davalı, işletme nedenlerinden dolayı işyerinin yerini değiştirdikleri, aynı il içerisinde yapılan adres değişikliğinin iş şartlarının işçi aleyhine ağırlaştırılması ve değişmesi anlamına gelmediğini, işi davacının kendisinin, iş şartlarında esaslı değişiklik olduğu iddiasıyla bıraktığını, işe davet edildiği halde işbaşı yapmadığını ve iş akdinin devamsızlık nedeniyle haklı olarak feshedildiğini bildirerek davanın reddini savunmuştur. Mahkeme, isteği hüküm altına almıştır. Ancak, davacının; iş yerinin bulunduğu Gaziemir’deki iş yerinden tahmini 20-25 km mesafedeki yeni iş yerine gidebilmesi için asgari 2-3 toplu taşıma aracına binmesi gerekeceği, toplu taşıma araçlarında geçen zamanın iş süresinden sayılacağı, davalı tarafından kabul edilmediğine göre davacının kendine ait zamanından veya dinlenme hakkını kullandığı zamandan iş için ayırması gerekeceği iş çıkışı ve eve dönüş içinde zaman harcaması yapacağı sabittir. İşveren yani iş yerine nakil için servis koymadığı gibi yol parası vermediği veya işçinin bu ilave yol harcamalarını karşılayacak şekilde ek ödeme yapmadığı, yapacağına dair taahhütte bulunmadığı, tüm bu değişikliğin davacı işçinin iş şartlarında esaslı değişikliği gösterdiğini, işçinin bu değişikliği açıkça kabul etmediği, etmesi gerektiğine ilişkin bir düzenlemenin de bulunmadığı, iş yeri adres değişikliğinin büyükşehir belediye sınırları içinde kalmasının bu durumu değiştirmeyeceği, eski iş yerinde ve eski koşullarda çalışmaya hazır bekleyen davacıya iş verilmemesi ve dolayısıyla karşılığı ücretinin ödenmemesi sebebiyle iş sözleşmesinin eylemli olarak feshedildiği, eylemli feshin haklı nedene dayanmayacağı, davalı işveren tarafından fesih ile sözleşme ortadan kalktığından artık devamsızlıktan söz edilemeyeceği, devamsızlığa dayalı davalı işverenin sonraki ikinci fesih işleminin de hukuken sonuç doğurmayacağı, feshin haklı nedene dayanmaması sebebiyle davacının kıdem ve ihbar tazminatı alacaklısı olduğu anlaşıldığından ihbar tazminatı talebinin de kabulüne karar verilmesi gerekir. Çalışma saatleri değişikliği Çalışma saatlerinin ve iş yerindeki iş ritminin belirlenmesi kural olarak işverenin yönetim hakkı içinde yer alır. Ancak, çalışma saatlerindeki değişiklikler işçi için zorluklar getiriyor ve koşullarda ağırlaşma olarak nitelenebiliyorsa esaslı değişikliğin varlığı kabul edilir. Yargıtaya göre; iş sürelerinin geceye kaydırılması ve işçinin hafta sonu çalışmaya zorunlu tutulması (Y9HD, 25.06.1996, 2531/14240), gece vardiyasında çalışan işçilerin 3 saatlik istirahat süresinin bir saate indirilmesi (Y9HD, 07.12.1995, 20913/35276) esaslı değişiklik oluş̧turur. Av. Yılmaz GÜNEŞ

A)EDİNİLMİŞ MALLAR Eşlerin 1.1.2002'den sonra edindikleri mallar, mal rejiminin sona ermesinden 1 yıl önce yapılan karşılıksız kazandırmalar, kasıtlı devirler; diğer eşin kişisel malvarlığı için yapılan ödemeler "edinilmiş mal kapsamında" kabul edilir. Eğer bir eş, kişisel mallarından edinilmiş mallarına bir katkı yapmışsa bu katkının iade edilmesi gerekir. Aynı şekilde edinilmiş mallardan kişisel mallara yapılan katkı da iade edilecektir. İşte eşlerden birinin bir mal grubundan diğerine yaptığı katkının iadesine “denkleştirme” denir. Kanundaki tanıma göre bir malın edinilmiş mal sayılabilmesi için; a) Edinilmiş mallara katılma rejiminin devamı esnasında elde edilmiş olması b) Karşılığı verilerek edinilmiş olmalıdır. TMK. m. 222/son’a göre “Bir eşin bütün malları, aksi ispat edilinceye kadar edinilmiş mal sayılır”. Şu halde bazı malların kişisel mal olduğunu iddia eden davalı bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Eşler malvarlığı değerlerinin kime ve hangi mal grubuna ait olduğunu her türlü delille ispat edebilirler. Yeni edinilen bir malın edinilmiş mal mı yoksa kişisel mal mı olduğu tespit edilirken, o malın hangi mal grubunun daha fazla katkı yapılarak edinildiğine bakmak gerekir. -KİŞİSEL MALLAR Edinilmiş malların TMK m. 219’da belirlenmesinden sonra geriye kalan malların kişisel mal olarak kabule edilmesi gerekmektedir. Kişisel mallar TMK 220’de 4 bent halinde sayılanlarla sınırlıdır. Ancak ikinci bent bu sınırlı oluşu önemli ölçüde zayıflatmaktadır. Bu hüküm, “herhangi bir şekilde karşılıksız kazanma yoluyla elde ettiği malvarlığı değerleri” şeklinde tüm karşılıksız kazanma türlerinin kişisel mal haline geleceği yönünde önü açık bir düzenleme getirmiştir.  Kişisel mallar mal rejiminin tasfiyesinde dışta tutulur. Hangi eşe ait ise tamamen ona ait olur. Katılma alacağı kişisel mallar üzerinde oluşmamaktadır. Yargıtay 8. HD 2010/5567E. 2011/2071K. sayılı kararında; ”Eşlerden her biri kişisel eşyalarını her zaman, mal rejiminin sona ermesinden önce ya da sonra isteyebilir. Bu istek; mal rejiminin tasfiyesi halinde istenilecek katkı payı, değer artış payı veya artık değere katılma alacağı olarak değerlendirilemez. Bu tür eşyalarla ilgili dava, boşanmanın eki niteliğindeki davalar olarak da düşünülemez. Mevcut olan eşyaların aynen geri verilmesine ilişkin istihkak davaları her zaman açılabileceğinden zamanaşımına da tabi değildirler…” görüşüne yer vermiştir. B) MAL REJİMİNİN TASFİYESİ DAVASI Öncelikle belirtmek gerekir ki, mal rejiminin tasfiyesi talebe bağlıdır. Eşlerin herhangi birinin mal rejimi ile ilgili talebi varsa "usulüne uygun harcı yatırarak dava açmalı" veya açılmış bir davada "karşılık dava" açarak talepte bulunmalıdır. Yargıtay 8. HD Dairesi 2010/4983E. 2011/2095K. sayılı kararında; “Mal rejiminden kaynaklanan talepler boşanmanın eki niteliğindeki taleplerden olmayıp ayrıca dava konusu edilebilir.” demiştir. Mal rejiminin tasfiyesine ilişkin dava açılabilmesi için edinilmiş mallara katılma rejiminin sona ermesi gerekmektedir. Şayet Yargıtay 8. HD E. 2013/ 2889, K. 2013/ 3187 sayılı kararında da “Katılma alacağının istenebilmesi için eşler arasında geçerli bulunan edinilmiş mallara katılma rejiminin sona ermesi gerekmektedir. (TMK m. 225) Tarafların evliliği hukuken devam ettiğine göre, mal rejimi sona ermemiş olup davanın görülebilirlik ön koşulu gerçekleşmemiştir.” denilerek TMK m.225 vurgulanmıştır. TMK m. 225’te “Mal rejimi, eşlerden birinin ölümü veya başka bir mal rejiminin kabulüyle sona erer. Mahkemece evliliğin iptal veya boşanma sebebiyle sona erdirilmesine veya mal ayrılığına geçilmesine karar verilmesi hâllerinde, mal rejimi dava tarihinden geçerli olmak üzere sona erer.” hükmü yer almaktadır. Böylelikle ölüm ile eşler arasındaki yasal mal rejimi olan edinilmiş mallara katılma rejimi kendiliğinden sona ermektedir. Eşlerden birinin ölümü durumunda iki ayrı tasfiye söz konusu olur ve ilk olarak eşler arasındaki edinilmiş mallara katılma rejimi tasfiye edilir, sonrasında ölen eşin kanuni ya da atanmış mirasçıları arasında terekenin tasfiyesi yapılır. Sağ olan eşin ölen eşe karşı katılma alacağı hakkına sahip olduğu durumlarda, söz konusu katılma alacağı ölen eşin terekesinin borcu olarak kabul edilir ve ölen eşin mirasının mirasçılar arasında paylaştırılmasından önce terekeden indirilir. Mal rejiminin tasfiyesi aile mahkemesinin, mirasın tasfiyesi ise sulh mahkemesinin görev alanına girer. Yasal mal rejiminin tasfiyesinden doğan katılma alacağı hakkı, parasal bir alacak hakkı olup ayni değil nakdi bir talep hakkı doğurur. Yasal mal rejiminin tasfiyesinde, kural olarak ölen eşin sadece "edinilmiş malları" tasfiyeye dahildir. Edinilmiş mal, 01.01.2002’den sonra eşlerin evlendikleri andan itibaren kimin mülkiyetine olursa olsun evlilik süreci boyunca edindikleri tüm varlığını oluşturur. Mahkeme tarafından evliliğin boşanma sebebiyle sona erdirilmesine karar verilmesi durumunda, edinilmiş mallara katılma rejimi dava tarihinden geçerli olmak üzere sona erer ve tasfiye edilir (TMK m. 225/ f. 2). Bu sebeple boşanma davasının açıldığı tarihten, boşanma kararının verilmesi tarihine kadar geçen süre içerisinde edinilmiş mallara katılma rejimi değil mal ayrılığı rejimi uygulama alanı bulur. Bununla birlikte açılmış olan boşanma davaları mahkemece reddedilmiş olabilir. Bu gibi durumlarda edinilmiş mallara katılma rejiminin boşanma davası açılmasına rağmen hiçbir kesintiye uğramadığı kabul edilir ve bu süre zarfında edinilmiş olan edinilmiş mallar da tasfiyede dikkate alınır. Edinilmiş mallara katılma rejiminin boşanma sebebiyle tasfiye edilebilmesi için mahkemenin kararının kesinleşmiş olması gereklidir. Aksi takdirde boşanma kararına rağmen edinilmiş mallara katılma rejimi tasfiye edilemez. C)BOŞANMA DAVASI DEVAM EDERKEN EŞLERDEN BİRİNİN ÖLMESİ HALİNDE MAL REJİMİNİN TASFİYESİ Eşlerden biri boşanma açılmasından sonra ölmüş olabilir. TMK m. 181/ f. 2’ ye göre, boşanma davasının açılmasından sonra eşlerden birinin öldüğü durumlarda, ölen eşin mirasçıları davaya devam edip, hayatta olan eşin daha kusurlu olduğunu ispatlayabilirler ve onun mirasçılık sıfatını ortadan kaldırabilirler. Mirasçıların devam edebileceği bu davalar, artık bir boşanma davası niteliğini taşımaz, aksine hayatta olan eşin kusurunu veya iyiniyetli olmadığını ve mirasçı olmayacağını tespit eden bir tespit davası niteliğini taşır. “TMK Madde 236- Her eş veya mirasçıları, diğer eşe ait artık değerin yarısı üzerinde hak sahibi olurlar. Alacaklar takas edilir. Zina veya hayata kast nedeniyle boşanma hâlinde hâkim, kusurlu eşin artık değerdeki pay oranının hakkaniyete uygun olarak azaltılmasına veya kaldırılmasına karar verebilir.” Ölen eşin mirasçılarının davaya devam ederek, TMK m. 236/ f. 2 hükmü gereğince sağ kalan eşin katılma alacağı hakkını engelleyip engelleyemeyeceklerinin değerlendirilmesi gerekmektedir. Eşler arasındaki boşanma davası devam ederken, eşlerden birinin ölmesi durumunda, evlilik, boşanma sebebiyle sona ermiş olmaz; aksine ölüm ile sona ermiş olur. Bu sebeple de TMK m. 236/ f. 2 hükmü burada uygulama alanı bulmaz. Çünkü TMK m. 236/ f. 2 hükmünde açık bir şekilde boşanma durumunda uygulama alanı bulacağı belirtilmiştir. Sonuç olarak sağ olan eş, ölen eşin mirasçılarının davaya devam etmesi sonucu mirasçılık sıfatını kaybedebilir, ancak ölen eşe karşı bir katılma alacağı mevcutsa bunu talep edebilir. MİRASÇILARIN HAKLARI Mal rejiminin eşlerden birinin vefat etmesiyle sona ermesi halinde edinilmiş mallardan doğan katılma alacağını talep hakkı ölen eşin mirasçılarına geçer. Ancak mirasçıların talep hakkı sınırsız ve süresiz değildir. Mirasçılar katılma alacağı taleplerini sağ kalan eşe karşı 10 yıllık sürede ileri sürmelidirler. Aksi halde, talep hakkı zamanaşımına uğrayacak ve mirasçılar sağ kalan eşten herhangi bir istemde bulunamayacaklardır. Miras paylaşıldıktan sonra dahi zaman aşımı süresi olan 10 yıllık geçmemiş ise sağ kalan eş mirasçılara ya da mirasçılar murisin hakkı için sağ kalan eşe karşı katılma alacağı davası açabilir. Nitekim Yargıtay 8. HD 2009/3224 E. , 2010/113 K. sayılı kararında , “TMK’ nın 225/1.maddesine göre eşlerden birinin ölümü de mal rejimini sona erdiren nedenlerdendir. Dava dilekçesindeki açıklama ve dosya kapsamına göre dava; edinilmiş mallara katılma rejimi gereğince murisin ölümü nedeniyle bir kısım mirasçıları davacılar tarafından açılan mal rejiminin tasfiyesine ilişkindir. Bu davaların çözümü 4787 sayılı Aile Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanunun 4.maddesi gereğince Aile Mahkemesine aittir.” diyerek hem mal rejiminin tasfiyesine ilişkin davayı eşin ölmesi üzerine, mirasçılarının açabileceğini hem de görevli mahkemenin Aile Mahkemesi olacağını belirtmiştir. Yine YARGITAY 8. HD E. 2018/8713 K. 2019/3853 sayılı kararında “Davacılar ve vekili, babaları muris C.' nin 2012 yılında vefat ettiğini, eşi davalı ile evlilik birliği içinde edinilen ve davalı adına kayıtlı olan malvarlığı yönünden mal rejimi tasfiye edilerek tespit edilecek alacağın faiziyle birlikte davalılardan tahsilini talep ettiğini bildirilmiştir. Dairenin 2014/12235 Esas ve 2015/19632 Karar sayılı ilamıyla TMK' nin 225/1.maddesi gereği ölümle sona erdiği durumlarda tasfiyeyi engelleyen yasa maddesi bulunmadığı, Mahkemece, iddia ve savunma çerçevesinde taraf delilleri toplanarak işin esası hakkında bir karar verilmesi gerektiğine işaret edilerek davalı sağ eş A. yönünden hüküm bozulmuş, davalı yönünden temyiz itirazının reddine karar verilmiştir.” 8.HD 2014/12235E. , 2015/19632K.: “Davacılar vekili, babaları muris C.' nin 2012 yılında vefat ettiğini, eşi davalı A. ile evlilik birliği içinde edinilen ve davalı A. adına kayıtlı olan dava dilekçesinde belirtmiş oldukları taşınmaza ilişkin olarak alacağın davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. İddianın ileri sürülüş şekline göre dava, mirasçılar tarafından, sağ kalan eş ve diğer mirasçıya karşı açılan artık değere katılma alacak isteğine ilişkindir. Mal rejiminin tasfiyesi sonucunda belirlenecek katılma alacağı, terekeye ait borç olup, mirasçıların miras paylaşımından önce ödenmesi gerektiği kabul edilmektedir. Terekeye ait borç ödendikten sonra kalan miktar, mirasçılar arasında miras payları oranında paylaşılır. Tereke borçlarından bu sıfatını kaybetmemiş tüm mirasçılar, kişisel olarak (4721 s.lı TMK 599/2 m) ve müteselsilen (TMK 641 m) sorumludurlar. Sözleşmeyle başka mal rejiminin seçildiği ileri sürülmediğinden evlilik tarihinden mal rejiminin sona erdiği tarihe kadar edinilmiş mallara katılma rejimi geçerlidir (4722 sayılı Yasa'nın 10, TMK 202/1.m). Tasfiyeye konu 16781 ada 2 parsel 4 nolu mesken eşler arasında edinilmiş mallara katılma rejiminin geçerli olduğu 20.02.2007 tarihinde satın alınarak, davalı eş adına tescil edilmiştir. Mal rejiminin tasfiyesinde eşlerin bağlı bulunduğu rejime ilişkin hükümler uygulanır (TMK 179.m). Davalı A. yönünden kurulan hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde; Mal rejimi yukarıda izah edilen nedenlerle TMK 225/1 gereği ölümle sona erdiği durumlarda tasfiyeyi engelleyen yasa maddesi bulunmamaktadır. Mahkemece, iddia ve savunma çerçevesinde taraf delilleri toplanarak işin esası hakkında bir karar verilmesi gerekir iken yazılı şekilde hüküm tesisi hatalıdır.” D) ÖLÜME BAĞLI MAL REJİMİNİN TASFİYESİ 8. HD KARARLARINCA Ölüme bağlı mal rejiminin tasfiyesi ile artık değere katılma alacağı isteğine ilişkindir. Somut olaya gelince; eşler, 18.03.2007 tarihinde evlenmiş, 10.07.2008 tarihinde muris eş Sebahat vefat etmiştir. Mal rejimi ölüm tarih itibarıyla sona ermiştir (TMK madde 225/1). Sözleşmeyle başka mal rejiminin seçildiği ileri sürülmediğinden evlilik tarihinden mal rejiminin sona erdiği tarihe kadar, edinilmiş mallara katılma rejimi geçerlidir (4722 Sayılı Kanun mad.10, TMK madde 202/1). Tasfiyeye konu 639 parselde 3 numaralı bağımsız bölüm, eşler arasında edinilmiş mallara katılma rejiminin geçerli olduğu 26.06.2008 tarihinde satın alınarak, muris eş adına tescil edilmiştir. Mal rejiminin tasfiyesinde eşlerin bağlı bulunduğu rejime ilişkin hükümler uygulanır (TMK madde 179). Katılma alacağı kanuni bir hak olup, bu hakkı talep eden eşin gelirinin olmasına veya söz konusu mal varlığının edinilmesine, iyileştirilmesine ya da korunmasına katkıda bulunulmasına gerek yoktur. Ayrıca, bir eşin bütün malları, aksi ispat edilinceye kadar edinilmiş mal olarak kabul edilir. Mal rejiminin devamı süresince, bir eşin sahip olduğu edinilmiş malda, diğer eşin artık değerin yarısı oranında katılma alacağı hakkı vardır. Artık değere katılma alacağı; eklenecek değerlerden ve denkleştirmeden elde edilen miktarlar da dahil olmak üzere, eşin edinilmiş mallarının toplam değerinden, bu mallara ilişkin borçlar çıktıktan sonra kalan artık değerin yarısı üzerindeki diğer eşin alacak hakkıdır. Katılma alacağı, Yasa'dan kaynaklanan bir hak olup, bu hakkı talep eden eşin gelirinin olmasına veya söz konusu mal varlığının edinilmesine, iyileştirilmesine ya da korunmasına katkıda bulunulmasına gerek yoktur. Artık değere katılma alacağı miktarı hesaplanırken, mal rejiminin sona erdiği sırada mevcut olan malların, bu tarihteki durumlarına göre, ancak tasfiye tarihindeki sürüm ( rayiç ) değerleri esas alınır. Yargıtay uygulamalarına göre, tasfiye tarihi karar tarihidir. Belirli bir malın eşlerden birine ait olduğunu iddia eden kimse, iddiasını ispat etmekle yükümlüdür. Eşlerden hangisine ait olduğu ispat edilemeyen mallar onların paylı mülkiyetinde sayılır. Bir eşin bütün malları, aksi ispat edilinceye kadar edinilmiş mal olarak kabul edilir. Yukarıdaki değer tespiti, belirleme ve hesaplamaların yapılabilmesi için gerek görülürse konusunun uzmanı bilirkişi veya bilirkişilerden de yardım alınmalıdır. Tasfiyeye konu taşınmaz, eşler arasında edinilmiş mallara katılma rejiminin geçerli olduğu tarihte satın alınarak, davalı eş adına tescil edilmiştir. Mal rejiminin tasfiyesinde eşlerin bağlı bulunduğu rejime ilişkin hükümler uygulanır. E) TBK m.229 KAPSAMINDA TASFİYEYE EKLENECEK DEĞERLER TMK madde 229 gereğince aşağıda sayılı değerler katılma alacağına eklenecektir;  1. Eşlerden birinin mal rejiminin sona ermesinden önceki bir yıl içinde diğer eşin rızası olmadan, olağan hediyeler dışında yaptığı karşılıksız kazandırmalar, 2. Bir eşin mal rejiminin devamı süresince diğer eşin katılma alacağını azaltmak kastıyla yaptığı devirler. Bu tür kazandırma veya devirlere ilişkin uyuşmazlıklarda mahkeme kararı, davanın kendisine ihbar edilmiş olması koşuluyla, kazandırma veya devirden yararlanan üçüncü kişilere karşı da ileri sürülebilir. TMK md.229 hükmü kapsamında yer alan bir işlemin yapılmış olduğu iddiası, ilk olarak katılma alacağı talep etme hakkını haiz olan eş tarafından ileri sürülebilir. Eğer hak sahibi eş ölmüşse, miras hukuku hükümleri çerçevesinde onun mirasçıları da (TMK md.236/1 c.1), TMK md.229 hükmü kapsamında yer alan bir işlemin yapılmış olduğunu ileri sürme hakkına sahiptir. TMK md.229 hükmünün yaptırımı kesin hükümsüzlük olmadığından işlemin TMK md.229 kapsamında olduğu iddiası, hak sahibi eş ya da mirasçıları tarafından ileri sürülmelidir. TMK md.229 kapsamındaki işlemlerin konusunun edinilmiş mallar olduğu kabul edilmektedir. Eklenecek değer kapsamındaki malvarlığı değerinin edinilmiş mal mı yoksa kişisel mal mı olduğunun, eklenecek değer olduğunu iddia eden tarafça ispat edilmesi gerektiği belirtilmektedir. Esasen, davacı, malın edinilmiş olduğu iddiasını TMK md.222’deki karinelerden de yararlanarak ispat yükü altındadır; kişisel mal olduğu iddiası ise karşı tarafça ispat edilmelidir. Bir yıllık sürenin belirlenmesinde üçüncü kişi lehine karşılıksız kazandırmanın taahhüt edildiği işlemin (bağışlama taahhüdünün) yapıldığı tarih mi, yoksa kazandırmanın ifa edildiği tasarruf işleminin yapıldığı tarih mi esas alınmalıdır? Henüz ifa edilmemiş karşılıksız kazandırmaların hiç yapılmamış gibi değerlendirilmesi ve tasfiyede “borçlar” açısından da nazara alınmaması gerekir. Borçlandırıcı işlemin ve kazandırmanın ifa aşamasını oluşturan tasarruf işleminin mal rejiminin sona ermesinden önceki bir yıl içinde yapılmış olması ihtimalinde ise tasarruf işleminin esas alınacağı ve bu durumda borçlandırıcı işlemin (bağışlama taahhüdünün) mal rejiminin sona ermesinden önceki bir yıl içinde yapılmasının şart olmadığı ifade edilmelidir. İşlemin konusu edinilmiş malın değerini azaltan veya edinilmiş mala ilişkin borç doğuran işlemler, sanki hiç yapılmamış gibi sayılacak ve katılma alacağının hesaplanmasında göz önüne alınmayacaktır. TMK md.229/f.1 b.2’de kullanılan “devir” kavramı, hükmün amacı gözetilerek, geniş olarak yorumlanmalıdır. Böylece bir eşin, diğerinin katılma alacağını azaltma kastıyla yaptığı edinilmiş malını karşılıksız veya değerinin altında üçüncü kişiye devretmesinin yanında, malın değerini azaltıcı nitelikteki borçlandırıcı işlemler veya tasarruf işlemleri yapması hallerinde TMK md.229/b.1 f.2 hükmü uygulanmalıdır. Devir işleminin mal rejiminin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlamak üzere mal rejiminin sona erdiği tarihe kadar yapılmış olması gereklidir. Esasen mal rejiminin yürürlüğe girmesinden önce veya mal rejimi sona erdikten sonra eşin malvarlığı değerini devretmiş olması halinde edinilmiş mal kavramına giren bir malvarlığı değeri söz konusu olmayacağı için (TMK md.220 b.2) TMK md.229’un uygulanmasından ve eklenecek değerin artık değerin hesabında nazara alınmasından söz edilemeyecektir. 2. Hukuk Dairesi  2010/16339 E. , 2010/17563 K. Katılma alacağını azaltmak amacıyla yapılan taşınmaz devrinin iptaline ilişkindir. Türk Medeni Kanunun 229/2. maddesine göre; eşlerden birinin mal rejiminin devamı süresince diğerinin katılma alacağını azaltmak kastıyla yaptığı devirler, tasfiyede edinilmiş mallara eklenecek değer olarak dikkate alınabilir. Yapılan devrin katılma alacağını azaltmak amacıyla yapıldığı sabit olsa bile; tasfiyede bedeli hesaba katılacağından; tapunun iptal ve tesciline karar verilemez. Av. Yılmaz GÜNEŞ

KULLANMA SUÇU ( TCK MADDE 156 ) Bedelsiz Senedi Kullanma Suçu; Türk Ceza Kanunu'nun 156'ncı maddesinde malvarlığına karşı işlenen suçlar bölümünde müstakil bir suç olarak düzenlenmiştir. Madde metni: " Bedelsiz kalmış senedi kullanan kimseye, şikayet üzerine altı aydan bir yıla kadar hapis ve adli para cezası verilir. Doktrinde yer alan baskın görüşe göre suçun düzenlenmesinde korunmak istenen hukuki değer ticari senetlere karşı duyulan güven duygusudur. Buna ek olarak güveni kötüye kullanma suçunun özel bir şekli olduğu dikkate alındığında senette alacaklı sıfatına sahip kişinin, senede dayalı bir borcu ödeyen kişiye karşı ödeme olgusunu reddetmesi mülkiyet hakkında ihlaline sebebiyet vermektedir. BEDELSİZ SENEDİ KULLANMA SUÇUNUN UNSURLARI A- Fail Suçun faili, kısmen veya tamamen ödenmiş olan senedin bedelsiz kalan bölümünü bir hukuki sonuç doğuracak şekilde kullanan kişidir. Burada dikkat edilmesi gereken husus senedin bedelini ödeyerek alacağı temlik alan ve daha sonra kullanan üçüncü kişi, bu suçun faili olmayacaktır. Zira senet bu kişi açısından bedelsiz kalmıştır. Bedelsiz kalmış senedi kullanma suçu anacak senedin alacaklısı olarak görünen kişi tarafından işlenebilir. Bedelsiz senedin hukuka aykırı olarak ele geçirilmesi veya sahtecilik suretiyle ciro edilmesi bedelsiz kullanma suçunun oluşumuna değil, başkaca suçlara sebebiyet verecektir. Bu bağlamda suçun faili ancak ve ancak senet lehine düzenlenen kişi veya bedelsiz olduğunu bildiği halde bunu devralıp kullanan kişi olabilecektir. B- Mağdur Senedin ihtiva ettiği borcun tamamını veya bir kısmını ödemiş olmasına rağmen suçun işlenmesiyle ödemede tekerrüre veya düşürülme tehlikesi yaşayan kimsedir. Senette kefil bulunması halinde, bu kişiler de suçun mağduru olacaktır. Zira bedelsiz kalmış senedi ödeme yükümlülüğü borçlu ile birlikte kefiller açısından da mevcuttur. C- Suçun Konusu Kanunda düzenlenen bu suçun konusu, bedeli kısmen veya tamamen ödenmiş senettir. Bedelsiz kalmış senedi kullanma suçunun oluşabilmesi için zararın doğması şart değildir. D- Fiil Bedelsiz senedi kullanma suçu, senedin borçlu ve kefillere karşı tahsile konu edilmesi veya senedin devredilmesi şeklinde ortaya çıkabilmektedir. Bu suçun oluşumunda yer alan fiil kısmen veya tamamen bedelsiz kalmış senedin hukuki sonuç doğurmaya elverişli şekilde sunulmasıdır. Burada mağdurdan tahsil edilme şartı yoktur. Fiilin gerçekleştirilmesi suçun oluşumu için yeterlidir. Keza Yargıtay uygulamaları da bu yöndedir. E- Netice Söz konusu suç sırf hareket suçu olup ayrıca netice aranmamaktadır. F- Manevi Unsur Fail kanunda düzenlenen bu suçu ancak kasten işleyebilir. Senedin kısmen veya tamamen bedelsiz kaldığını bilmeli ve buna rağmen kullanma fiilini gerçekleştirmelidir. Yargıtay uygulamaları da bu yöndedir. ŞAHSİ CEZASIZLIK SEBEPLERİ VE CEZAYI AZALTAN ŞAHSİ SEBEPLER Türk Ceza Kanunu'nun 167.'nci maddesinde yer alan ortak hükümler bu suçta da geçerli olacaktır. Türk Ceza Kanunu / Madde 167: (1) Yağma ve nitelikli yağma hariç, bu bölümde yer alan suçların; a) Haklarında ayrılık kararı verilmemiş eşlerden birinin, b) Üstsoy veya altsoyunun veya bu derecede kayın hısımlarından birinin veya evlat edinen veya evlatlığın, c) Aynı konutta beraber yaşayan kardeşlerden birinin, Zararına olarak işlenmesi halinde, ilgili akraba hakkında cezaya hükmolunmaz. (2) Bu suçların, haklarında ayrılık kararı verilmiş olan eşlerden birinin, aynı konutta beraber yaşamayan kardeşlerden birinin, aynı konutta beraber yaşamakta olan amca, dayı, hala, teyze, yeğen veya ikinci derecede kayın hısımlarının zararına olarak işlenmesi halinde; ilgili akraba hakkında şikayet üzerine verilecek ceza, yarısı oranında indirilir. SUÇTA TEŞEBBÜS, İŞTİRAK VE İÇTİMA HALLERİ Kısmen veya tamamen bedelsiz kalmış senedi kullanma suçu sırf hareket suçu niteliğindedir. Yani fiilin gerçekleştirilmesiyle suç tamamlanır. Başkaca bir netice gerekmez. Bu suç hukuka uygun olarak alınmış, ancak kısmen veya tamamen bedelsiz kaldıktan sonra elinde bulunduran kişi tarafından işlenebilmektedir. Bu bağlamda özgü suç niteliğindedir. Senedi elinde bulundurmayan veya senedin alacaklısı tarafından senet kendisine devredilmeyen kişiler ancak bu suça azmettiren veya yardım eden olarak katılabilir. Bu suçta dikkat edilmesi gereken hususların başında senedi elinde bulunduran kişinin hukuka uygun şekilde temin etmiş olmasıdır. Hukuka aykırı olarak senedi ele geçiren kişi bedelsiz kalmış senedin kullanımından değil dolandırıcılık, sahtecilik veya hırsızlık suçundan sorumlu olacaktır. Bu durumda suçun tespiti açısından senedin ele geçirilme şekli son derece önem taşımaktadır. TCK madde 167 de düzenlenen bu suçta aynı kişiye ait birden fazla senedin farklı zamanlarda kullanılması ceza kanununda düzenlenen genel hükümler çerçevesinde ceza arttırılarak verilecektir. SORUŞTURMA VE KOVUŞTURMA ŞEKLİ VE SUÇUN CEZASI Bedelsiz kalmış senedi kullanma suçunun cezası, altı aydan iki yıla kadar hapis ve para cezası olarak öngörülmüştür. Görevli mahkemeler, asliye ceza mahkemeleridir. Bedelsiz kalmış senedi kullanma suçu, şikayete tabi suçlardan olup, şikayet süresi mağdurun fiili ve faili öğrendiği tarihten itibaren altı aydır. BEDELİN KISMEN VEYA TAMAMEN ÖDENEN SENEDİN KULLANILMASI SUÇUNDA TANIK DELİLİ Kısmen veya tamamen bedelsiz kalmış senedi kullanma suçunda bedelin ödendiğine ilişkin ispatın yapılmasında tanık deliline dayanılıp dayanılamayacağı uzun bir süre tartışılmıştır. Yargıtay Kararı - İBBGK., E. 1988/1 K. 1989/2 T. 23.4.1989 ......imzalı boş senedin, sanıkla mağdur arasındaki anlaşmaya aykırı olarak doldurulduğu iddiasıyla açılan kamu davasında sanığın bu eyleminin HUMK.nun cevaz verdiği istisnalar dışında tanıkla ispat edilemeyeceği doğrultusunda giderilmesi uygun bulunmuştur. Sonuç: İmzalı ve yazısız bir kağıda sahibinin zararına olarak hukukça hükmü haiz bir muamele yazıldığı veya yazdırıldığı iddiasıyla Türk Ceza Kanununun 509. maddesine dayanılarak şikayet üzerine açılan ceza davasında sanığa yüklenen bu eylemin Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun cevaz verdiği ayrık durumlar dışında tanıkla ispat edilemeyeceğine ilk iki toplantıda üçte iki çoğunluk sağlanamadığından 24.3.1989 günlü üçüncü toplantıda salt çoğunlukla karar verildi. KARŞI OY: Ceza Mahkemesinde, TCK.nun 509. maddesine aykırı davranıldığı hususunun tanık dahil her türlü delille kanıtlanabileceğine dair uygulama ve görüş bu maddenin yürürlük tarihinden beri süregelmektedir. Bu uygulama dolayısiyle yarım asırdan fazla bir zamandan bu yana Borçlar Kanununun 53. maddesi ve Türk Ticaret Kanununun 592. maddesinden ötürü uygulayıcılar sorunları çözmüş ve bu maddelerdeki kuralları uygulaya gelmiş ve hiç kimse lehine düzenlenen bir senetten dolayı ceza davasına muhattap oturum diye bir tedbir alma durumuna girmemiş ve Ceza Mahkemesinde yalnız bir iki kişinin tanıklığı ile kambiyo senedi lehdarı mahkum edilmemiştir. Sonuç : Suçların ve suçluların konuşturulmasını önleyecek ceza yargılamasının ilkelerinden olan takdiri delili sistemine ters düşen, uygulamada son derece karışıklığa sebebiyet verecek, mahkeme masrafları ve peşin harç bakımından borçlunun hukuk mahkemesinde menfi tesbit davası açmasına imkan vermeyecek şekilde fahiş meblağları ihtiva eden senetlerin düzenlenmesine olanak verecek ve özellikle Ceza Hakimini vicdani kanaatının oluşması için serbestçe delil toplamaktan alıkoyan bu karara karşıyım. KARŞI OY: Ceza Kanununun 509. maddesine giren suçlarda dahil olmak üzere kanıtlanması Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanununca yazılı delile bağlanmış hukuki işlemlere ilişkin olsun olmasın bütün suçlar delil olabilecek herşeyle, tanık beyanı ile isbat edilebilir. Ceza yargılamasının serbest delil sisteminden ödün verilemez. Bu konu bizatihi kamu düzeninin korunmasıyla ilgilidir. Kanuni delil sisteminin usulleriyle, ceza muhakemesi hiç bir zaman mutlak hakikatı, tam doğruyu bulması mümkün görülemez. Tevhidi içtihat ile tüm bu amaç ve ilkeler kısıtlanmış özellikle TCK.nun 509. maddesindeki suç bir anlamda uygulamadan kaldırılmış olmaktadır. Bu nedenlerle sayın çoğunluk görüşüne katılamıyorum. Ceza muhakemesinin amacı gerçeği ortaya çıkarmaktadır. Ceza hukukunun temelinde olan gerçeğe ulaşma ihtiyacı delil serbesti ilkesinin önemini ortaya çıkarmaktadır. Hakim önüne gelen olayda hukuka uygun delilleri incelemek ve vicdanen uygun gördüğü kararı vermekle yükümlüdür. Ceza muhakemesinin delil serbesti ilkesinin yukarıda yer alan Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu kararına katılmamız mümkün değildir. Karşı oy yazılarında yer alan sebepler ile söz konusu suçun ispatı açısından tanık deliline de başvurulması gerektiği kanaatindeyiz. Av. Yılmaz GÜNEŞ

Hakaret suçu, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun özel hükümler kitabında, “kişilere karşı suçlar” başlıklı ikinci kısmının sekizinci bölümünde yer alan “şerefe karşı suçlar” başlığı altında 125. maddede düzenlenmiştir. Hakaret suçu bir kimseye onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte olan somut bir fiil yahut olgu isnat etmek veya söverek bir kimsenin onur, şeref ve saygınlığına saldırmak olarak belirtilmiştir. İnsan kişiliği, maddi ve manevi değerlerden oluşan bir bütündür. İnsanın maddi varlığı koruma altına alındığı gibi manevi varlığı da korunmak zorundadır, dolayısıyla manevi değerlere saldırılar da ceza yaptırımı ile karşılanmak durumundadır. Hakaret fiillerinin cezalandırılmasıyla korunan hukuki değer, kişilerin şeref, haysiyet ve namusu, toplum içindeki itibarı, diğer fertler nezdindeki saygınlığıdır. HAKARET SUÇUNDA ŞİKAYET Kovuşturulması ve soruşturulması şikayete bağlı olan hakaret suçunda, altı ay içinde şikayette bulunulmazsa soruşturma ve kovuşturma yapılamaz. Şikayet hakkı olan kişi suçu ve suçun failini öğrendiği andan itibaren altı ay içinde şikayet hakkını kullanmalıdır. Hakaret suçunun basit şekli şikayete tabidir. Nitelikli hakaret suçu kapsamına giren fiillerde ise mağdurun şikayette bulunmasına gerek olmadığından şikayet süresi gibi bir durum söz konusu olmamaktadır. Suçun nitelikli halinin varlığı halinde savcılık makamı re’sen harekete geçmek suretiyle, gerekli işlemleri yerine getirmektedir. HAKARET SUÇUNDA UZLAŞTIRMA Hakaret suçunun basit şekli, uzlaştırmaya tabidir. Hakaret suçunun nitelikli halleri ise uzlaştırma kapsamında değildir. Uzlaştırma kapsamında yer alan suçlarda, gerek soruşturma gerekse kovuşturma aşamasından önce uzlaştırma prosedürünün uygulanması, uzlaşma sağlanamaması halinde soruşturmaya veya yargılamaya devam edilmesi gerekmektedir. Devlet büyüklerine, kamu görevlisine, dini değerlere ve cumhurbaşkanına hakaret suçu uzlaştırma kapsamında değildir. HAKARET SUÇUNDA YAPTIRIM Hakaret suçunun yaptırımı basit hakaret suçu ve nitelikli hakaret suçuna göre değişiklik göstermektedir. Türk Ceza Kanunu’nun 125/1. maddesinde düzenlenmiş olan basit hakaret suçunda, faile verilecek ceza 3 aydan 2 yıla kadar hapis veya adli para cezasıdır. Türk Ceza Kanunu’nun 125/3. maddesinde düzenlenmiş olan suçun kamu görevlisine karşı görevinden dolayı, dini, siyasi, sosyal, felsefi inanç, düşünce ve kanaatlerini açıklamasından, değiştirmesinden, yaymaya çalışmasından, mensup olduğu dinin emir ve yasaklarına uygun davranmasından dolayı, kişinin mensup bulunduğu dine göre kutsal sayılan değerlerden bahisle işlenmesi halleri nitelikli hakaret suçunu oluşturur ve faile verilen ceza 1 yıldan az 2 yıldan fazla olmayacaktır. HAKARET SUÇUNUN İŞLENİŞ BİÇİMLERİ Huzurda Hakaret: Suçun, mağdurun yüzüne karşı ve/veya mağdurun bir aracıya gerek olmaksızın sarf edilen sözleri duyması, görebilmesi, algılaması ve failin de söz konusu kişiyi, mağduru muhatap alarak hakaret kastı ile davranması hali huzurda hakaret suçunu oluşturur. Bu durumda fiilin yüz yüze gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğinin önemi yoktur. Önemli olan failin, mağduru hedef alarak söylediklerini mağdurun duyabileceği şekilde açığa vurması ve mağdurun da bunları duymasıdır. Türk Ceza Kanunu’nun 125/2. maddesi “ Fiilin mağduru muhatap alan sesli, yazılı veya görüntülü bir iletiyle işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkrada belirtilen cezaya hükmolunur” diyerek mağdura gönderilen elektronik posta, mektup, faks, ileti ve buna benzer araçlarla işlenen hakaret suçunu da huzurda hakaret olarak saymıştır. Yargıtay da çeşitli kararlarında bu tür araçlarla işlenen ve muhatabın doğrudan görebileceği, duyabileceği hakaret suçunu huzurda hakaret olarak belirtmiştir. Gıyapta Hakaret: Mağdurun olmadığı bir ortamda veya hakkında söylenenleri duyamayacağı bir yerde olması durumunda gıyapta hakaret suçu meydana gelecektir. Failin gıyapta hakaret suçundan dolayı ceza alabilmesi için en az 3 kişiyle konuşup görüşmesi gerekmektedir. Konuşup görüşme halinin bilerek ve isteyerek gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Dikkat edilmelidir ki fail dışında 3 kişinin varlığı gerekmektedir. Kişilerin akıl hastası, kusur yeteneği bulunmayan çocuklardan olması veya algılama yeteneği bulunmayan, sağır, konuşulan dili bilmeyen kimselerden olması halinde suç gerçekleşmiş olmayacaktır. Aynı zamanda belirtmek gerekir ki bu üç kişinin aynı yerde olması gerekliliği yoktur, burada önemli olan üç kişinin hakareti öğrenmesidir. HAKARET SUÇUNUN İNTERNET VE SOSYAL MEDYA YOLUYLA İŞLENMESİ Hakaret suçu huzurda ve gıyapta olmak üzere iki şekilde işlenebilir. TCK’nın 125/2. maddesinden hareketle internet; iletişim aracı; ses, yazı ve görüntüyü de içerebilen çok yönlü iletişim aracı olmasından dolayı, internet yoluyla yapılan hakaret suçu, huzurda yapılmış sayılacaktır. Teknolojinin her geçen gün yeniliklerle karşımıza çıkması maalesef her zaman bireyler üzerinde sosyal ve kültürel bilinçlenmeye fırsat tanımamaktadır. Sanal ortamda yüz yüze olunmaması kişilerin duygu ve düşüncelerini daha kolay ifade etmelerine sebep olabildiği gibi, kolaylıkla hakaret ve tehdit gibi suç teşkil eden eylemlerde bulunmasına sebebiyet vermektedir. Nitekim günümüzde de birçok insanın kendilerine ulaşılamayacağı düşüncesiyle kendi hesapları veya sahte hesaplar aracılığıyla, tanıdık yahut tanımadık kişi olması farketmeksizin rahatça bu eylemlerde bulunduğu görülmektedir. İnternet üzerinden işlenen hakaret suçlarında en önemli sorun, suçun failinin belirlenmesidir. Kişilerin sahte kimliklerle hesap açabilme imkanlarının bulunması internet aracılığıyla işlenen bu tür suçlarda failin bulunmasını zorlaştırmaktadır. Sosyal medyada suçun işlenmiş olduğunu kanıtlamak çok kolay değildir. Sosyal medya aracılığı ile hakaret suçunun mağduru suçun işleniş şeklini ve zamanını tespit edip somut kanıtlarla bunu ispat etmelidir. Örneğin ekran görüntüsü gibi bir delil suçun ispatı açısından önemli olabilmekte fakat tek başına yeterli olmamaktadır. Bu delille suçun oluştuğu kanıtlanabilir ama bu suçun gerçekte kim tarafından gerçekleştirildiği tespit edilemeyebilir. Hakaretin gerçekleştirildiği sosyal medya hesabının gerçekte kim tarafından kullanıldığının tespit edilebilmesi ispat açısından önem taşımaktadır. Suç, mağdurun, tahkir edici eylemi öğrendiği yer ve zamanda işlenmiş sayılacaktır. Algılanmadığı veya öğrenilmediği müddetçe suç, teşebbüs aşamasında kalmış sayılmalıdır. İnternet ve sosyal medyada hakaret suçunun cezai yaptırımı, üç aydan iki yıla kadar hapis veya adli para cezası olup, alenen işlenmesi sebebi ile altıda biri oranında artırılacaktır. Bununla birlikte Türk Ceza Kanunu’nun 125/3. maddesinde yazan nitelikli haller gerçekleşir ise alt sınır 1 yıldan az üst sınır da 2 yıldan fazla olamayacaktır. İnternet ve sosyal medyada hakaret suçunun hukuki yaptırımı ise, eğer şartları oluşmuş ise hukuk mahkemelerinde manevi tazminat davası açılmasıdır. HAKARET SUÇU İLE İLGİLİ YARGITAY KARARALARI Yargıtay 18. Ceza Dairesi E: 2015/32585 K: 2016/15898 K.T Hakaret fiilinin cezalandırılmasıyla kişilerin onur, şeref ve saygınlığı korunmakta olup şuçun oluşması için davranışın kişiyi küçük düşürmeye matuf olarak gerçekleşmesi gerekir. Bir hareketin tahkir edici olup olmadığı bazı durumlarda nispidir. Zamana, yere ve duruma göre değişebilir. Kişiye yönelik her türlü ağır eleştiri veya rahatsız edici sözlerin hakaret suçu olarak değerlendirilmemesi gerekir. Bunun için sözler açıkça onur, şeref ve saygınlığı rencide edebilecek somut bir fiil veya olgu isnadını veya sövmek fiilini oluşturmalıdır. Suç tarihinde stajyer avukat olan sanığın icra dairesinde katılan icra memurunun kendisinden ısrarlı bir şekilde dosya atmasını istemesi üzerine tartışma çıkmıştır. Sanık katılana hitaben “lütfen terbiyesizlik yapmayın” şeklindeki ifade kullanmıştır. Bu sözlerin, katılanın onur, şeref ve saygınlığını rencide edici boyutta olmadığı, ağır eleştiri, ve kaba hitap tarzı niteliğinde olduğu ve hakaret suçunun unsurlarının oluşmadığı gözetilmelidir. Yargıtay 18. Ceza Dairesi E: 2016/13598 K: 2018/14870 K.T Sanık, hakkında hakaret ve tehdit suçunu işlediği iddiasıyla açılan davada üzerine atılı suçlamaları kabul etmemiştir. Yargılama aşamasında tanık, olaya ilişkin gördüklerini aktarmıştır. Tanık, yargılama aşamasında vermiş olduğu beyanlarında hiç değişikliğe gitmemiş, çelişkili beyanda bulunmamıştır. Tanık, sanığın katılana karşı olarak sadece ”Allah belanı versin” sözlerini sarf ettiğini belirtmiştir. Sanık hakkında sulh ceza mahkemesi tarafından tehdit ve hakaret suçundan yargılama yapılmış, mahkumiyet kararı verilmiştir. Mahkumiyet kararına karşılık temyiz başvurusunda bulunulmuştur. Yargıtay, dosyada sanığın sözlerinin beddua niteliğinde olduğu, muhatabın onur, şeref ve saygınlığını rencide edici boyutta olmadığını belirterek suçun unsurlarının oluşmadığını belirtmiştir. Mahkemenin vermiş olduğu mahkumiyet kararına karşılık bozma kararı oy birliği ile verilmiştir. Yargıtay 4. Ceza Dairesi E: 2013/38057 K: 2014/32649 K. T Hakaret fiillerinin cezalandırılmasıyla korunan hukuki değer, kişilerin onur, şeref ve saygınlığı olup, bu suçun oluşabilmesi için, davranışın kişiyi küçük düşürmeye yönelik olarak gerçekleşmesi gerekmektedir. Bir hareketin tahkir edici olup olmadığı bazı durumlarda nispi olup, zamana, yere ve duruma göre değişebilmektedir. Kamu görevlileri veya sivil vatandaşa yönelik her türlü ağır eleştiri veya rahatsız edici sözlerin hakaret suçu bağlamında değerlendirilmemesi, sözlerin açıkça, onur, şeref ve saygınlığı rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnadını veya sövmek fiilini oluşturması gerekmektedir. Yargılamaya konu somut olayda; sanığın katılana gönderdiği “senin anneliğin annelik sayılmaz, allah belanı versin, kızımızı Darülacezeye yatıracağım”, “allahsız, senin yüzünden buz gibi evde kalıyoruz”, “başkasının evinde daha ne kadar oturacaksın gaspçı” şeklindeki mesajlarda geçen ifadeler bir bütün olarak değerlendirildiğinde, sanığın katılana yönelttiği sözlerin, kaba davranış niteliğinde olduğu, hakaret suçunun unsurlarının oluşmadığı gözetilmeden mahkûmiyet kararı verilmesi” doğru bulmamış ve ilgili hükmün bozulmasına karar vermiştir. Yargıtay 18. Ceza Dairesi E: 2017/6841 K: 2017/15004 K.T Somut olayda sanık katılana yönelik olarak ses kaydından önce hakaret etmiş ve katılan olaydan ertesi gün kanıtlama amacıyla sanığın rızasını almaksızın ses kaydı başlatıp “bana neden terbiyesiz diyorsun” sorusunu sanığa yöneltmiş olup “terbiyesizsin, karaktersizsin” cevabını almıştır. Dava bu ikinci konuşmaya ilişkin ses kayıtlarının hükme dayanak yapılıp yapılamayacağına dairdir. Kişilerin ses kayıtlarının kişisel veri olduğundan şüphe yoktur. Kişi kendisine karşı işlenen bir suçla ilgili bir daha kanıt elde etme ve yetkili mercilere başvurma imkanının bulunmadığı ani gelişen durumlarda konuşmaları kayda alırsa bu hukuka uygundur. Fakat olayda kişiler arasında ani gelişen bir durum söz konusu değildir. Katılanın amacı önceki günkü konuşmada sanığın kendisine hakaret ettiğine dair iddiasını delillendirmektir. İhlal edilen menfaat ile korunan menfaat dengesinde (CMK 217) sanığın özel hayatının gizliliği ağır basan menfaattir. Sayılan sebeplerden ötürü ses kaydı hukuka uygun delil değildir, hükme esas olmayacaktır. Yargıtay 16. Ceza Dairesi E: 2015/1290 K: 2015/3294 K.T Cumhurbaşkanına hakaret suçunda ağırlaştırıcı hal olarak düzenlenen aleniyetin gerçekleşmiş sayılabilmesi için, failin bulunduğu ve suçu oluşturan söz veya hareketin gerçekleştiği yerin belirli olmayan çok sayıda kişi tarafından görülme, duyulma ve algılayabilme olasılığı olan bir ortam olması veya suç mağdurunun bu hareket ve sözleri işittiği ve algıladığı yerin bu tür bir ortam olması ve failin de bunu bilmesi yeterli olup, somut olayda başka bir e-posta adresinden gelen mesajın sanığın kullandığı e-posta adresi tarafından başka e-posta adreslerine iletildiği (forward) anlaşıldığından, iletilen adreslerin sadece kullanıcının bildiği, kullanıcı adı ve parola ile girilen ve kullanıcıdan başka bir kişinin girmesinin mümkün olmadığı kişiye mahsus hesap olması nedeniyle aleniyet unsurunun gerçekleşmiş sayılamayacağı gözetilmeden verilen cezada TCK 299/2 maddesi gereğince artırım yapılması, kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün bu sebeplerden dolayı bozulmasına, 22.10.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. Av. Yılmaz GÜNEŞ

Bedelsiz Senedi Kullanma Suçu; Türk Ceza Kanunu'nun 156'ncı maddesinde malvarlığına karşı işlenen suçlar bölümünde müstakil bir suç olarak düzenlenmiştir. Madde metni: " Bedelsiz kalmış senedi kullanan kimseye, şikayet üzerine altı aydan bir yıla kadar hapis ve adli para cezası verilir. Doktrinde yer alan baskın görüşe göre suçun düzenlenmesinde korunmak istenen hukuki değer ticari senetlere karşı duyulan güven duygusudur. Buna ek olarak güveni kötüye kullanma suçunun özel bir şekli olduğu dikkate alındığında senette alacaklı sıfatına sahip kişinin, senede dayalı bir borcu ödeyen kişiye karşı ödeme olgusunu reddetmesi mülkiyet hakkınında ihlaline sebebiyet vermektedir. BEDELSİZ SENEDİ KULLANMA SUÇUNUN UNSURLARI A- Fail Suçun faili, kısmen veya tamamen ödenmiş olan senedin bedelsiz kalan bölümünü bir hukuki sonuç doğuracak şekilde kullanan kişidir. Burada dikkat edilmesi gereken husus senedin bedelini ödeyerek alacağı temlik alan ve daha sonra kullanan üçüncü kişi, bu suçun faili olmayacaktır. Zira senet bu kişi açısından bedelsiz kalmıştır. Bedelsiz kalmış senedi kullanma suçu anacak senedin alacaklısı olarak görünen kişi tarafından işlenebilir. Bedelsiz senedin hukuka aykırı olarak ele geçirilmesi veya sahtecilik suretiyle ciro edilmesi bedelsiz kullanma suçunun oluşumuna değil, başkaca suçlara sebebiyet verecektir. Bu bağlamda suçun faili ancak ve ancak senet lehine düzenlenen kişi veya bedelsiz olduğunu bildiği halde bunu devralıp kullanan kişi olabilecektir. B- Mağdur Senedin ihtiva ettiği borcun tamamını veya bir kısmını ödemiş olmasına rağmen suçun işlenmesiyle ödemede tekerrüre veya düşürülme tehlikesi yaşayan kimsedir. Senette kefil bulunması halinde, bu kişiler de suçun mağduru olacaktır. Zira bedelsiz kalmış senedi ödeme yükümlülüğü borçlu ile birlikte kefiller açısından da mevcuttur. C- Suçun Konusu Kanunda düzenlenen bu suçun konusu, bedeli kısmen veya tamamen ödenmiş senettir. Bedelsiz kalmış senedi kullanma suçunun oluşabilmesi için zararın doğması şart değildir. D- Fiil Bedelsiz senedi kullanma suçu, senedin borçlu ve kefillere karşı tahsile konu edilmesi veya senedin devredilmesi şeklinde ortaya çıkabilmektedir. Bu suçun oluşumunda yer alan fiil kısmen veya tamamen bedelsiz kalmış senedin hukuki sonuç doğurmaya elverişli şekilde sunulmasıdır. Burada mağdurdan tahsil edilme şartı yoktur. Fiilin gerçekleştirilmesi suçun oluşumu için yeterlidir. Keza Yargıtay uygulamaları da bu yöndedir. E- Netice Söz konusu suç sırf hareket suçu olup ayrıca netice aranmamaktadır. F- Manevi Unsur Fail kanunda düzenlenen bu suçu ancak kasten işleyebilir. Senedin kısmen veya tamamen bedelsiz kaldığını bilmeli ve buna rağmen kullanma fiilini gerçekleştirmelidir. Yargıtay uygulamaları da bu yöndedir.       ŞAHSİ CEZASIZLIK SEBEPLERİ VE CEZAYI AZALTAN ŞAHSİ SEBEPLER Türk Ceza Kanunu'nun 167.'nci maddesinde yer alan ortak hükümler bu suçta da geçerli olacaktır. Türk Ceza Kanunu / Madde 167: (1) Yağma ve nitelikli yağma hariç, bu bölümde yer alan suçların; a) Haklarında ayrılık kararı verilmemiş eşlerden birinin, b) Üstsoy veya altsoyunun veya bu derecede kayın hısımlarından birinin veya evlat edinen veya evlatlığın, c) Aynı konutta beraber yaşayan kardeşlerden birinin, Zararına olarak işlenmesi halinde, ilgili akraba hakkında cezaya hükmolunmaz. (2) Bu suçların, haklarında ayrılık kararı verilmiş olan eşlerden birinin, aynı konutta beraber yaşamayan kardeşlerden birinin, aynı konutta beraber yaşamakta olan amca, dayı, hala, teyze, yeğen veya ikinci derecede kayın hısımlarının zararına olarak işlenmesi halinde; ilgili akraba hakkında şikayet üzerine verilecek ceza, yarısı oranında indirilir.       SUÇTA TEŞEBBÜS, İŞTİRAK VE İÇTİMA HALLERİ Kısmen veya tamamen bedelsiz kalmış senedi kullanma suçu sırf hareket suçu niteliğindedir. Yani fiilin gerçekleştirilmesiyle suç tamamlanır. Başkaca bir netice gerekmez. Bu suç hukuka uygun olarak alınmış, ancak kısmen veya tamamen bedelsiz kaldıktan sonra elinde bulunduran kişi tarafından işlenebilmektedir. Bu bağlamda özgü suç niteliğindedir. Senedi elinde bulundurmayan veya senedin alacaklısı tarafından senet kendisine devredilmeyen kişiler ancak bu suça azmettiren veya yardım eden olarak katılabilir. Bu suçta dikkat edilmesi gereken hususların başında senedi elinde bulunduran kişinin hukuka uygun şekilde temin etmiş olmasıdır. Hukuka aykırı olarak senedi ele geçiren kişi bedelsiz kalmış senedin kullanımından değil dolandırıcılık, sahtecilik veya hırsızlık suçundan sorumlu olacaktır. Bu durumda suçun tespiti açısından senedin ele geçirilme şekli son derece önem taşımaktadır. TCK madde 167 de düzenlenen bu suçta aynı kişiye ait birden fazla senedin farklı zamanlarda kullanılması ceza kanununda düzenlenen genel hükümler çerçevesinde ceza arttırılarak verilecektir.                  SORUŞTURMA VE KOVUŞTURMA ŞEKLİ VE SUÇUN CEZASI Bedelsiz kalmış senedi kullanma suçunun cezası, altı aydan iki yıla kadar hapis ve para cezası olarak öngörülmüştür. Görevli mahkemeler, asliye ceza mahkemeleridir. Bedelsiz kalmış senedi kullanma suçu, şikayete tabi suçlardan olup, şikayet süresi mağdurun fiili ve faili öğrendiği tarihten itibaren altı aydır.    BEDELİN KISMEN VEYA TAMAMEN ÖDENEN SENEDİN KULLANILMASI SUÇUNDA TANIK DELİLİ Kısmen veya tamamen bedelsiz kalmış senedi kullanma suçunda bedelin ödendiğine ilişkin ispatın yapılmasında tanık deliline dayanılıp dayanılamayacağı uzun bir süre tartışılmıştır. Yargıtay Kararı - İBBGK., E. 1988/1 K. 1989/2 T. 23.4.1989 ......imzalı boş senedin, sanıkla mağdur arasındaki anlaşmaya aykırı olarak doldurulduğu iddiasıyla açılan kamu davasında sanığın bu eyleminin HUMK.nun cevaz verdiği istisnalar dışında tanıkla ispat edilemeyeceği doğrultusunda giderilmesi uygun bulunmuştur. Sonuç: İmzalı ve yazısız bir kağıda sahibinin zararına olarak hukukça hükmü haiz bir muamele yazıldığı veya yazdırıldığı iddiasıyla Türk Ceza Kanununun 509. maddesine dayanılarak şikayet üzerine açılan ceza davasında sanığa yüklenen bu eylemin Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun cevaz verdiği ayrık durumlar dışında tanıkla ispat edilemeyeceğine ilk iki toplantıda üçte iki çoğunluk sağlanamadığından 24.3.1989 günlü üçüncü toplantıda salt çoğunlukla karar verildi. KARŞI OY: Ceza Mahkemesinde, TCK.nun 509. maddesine aykırı davranıldığı hususunun tanık dahil her türlü delille kanıtlanabileceğine dair uygulama ve görüş bu maddenin yürürlük tarihinden beri süregelmektedir. Bu uygulama dolayısiyle yarım asırdan fazla bir zamandan bu yana Borçlar Kanununun 53. maddesi ve Türk Ticaret Kanununun 592. maddesinden ötürü uygulayıcılar sorunları çözmüş ve bu maddelerdeki kuralları uygulaya gelmiş ve hiç kimse lehine düzenlenen bir senetten dolayı ceza davasına muhattap oturum diye bir tedbir alma durumuna girmemiş ve Ceza Mahkemesinde yalnız bir iki kişinin tanıklığı ile kambiyo senedi lehdarı mahkum edilmemiştir. Sonuç : Suçların ve suçluların konuşturulmasını önleyecek ceza yargılamasının ilkelerinden olan takdiri delili sistemine ters düşen, uygulamada son derece karışıklığa sebebiyet verecek, mahkeme masrafları ve peşin harç bakımından borçlunun hukuk mahkemesinde menfi tesbit davası açmasına imkan vermeyecek şekilde fahiş meblağları ihtiva eden senetlerin düzenlenmesine olanak verecek ve özellikle Ceza Hakimini vicdani kanaatının oluşması için serbestçe delil toplamaktan alıkoyan bu karara karşıyım. KARŞI OY: Ceza Kanununun 509. maddesine giren suçlarda dahil olmak üzere kanıtlanması Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanununca yazılı delile bağlanmış hukuki işlemlere ilişkin olsun olmasın bütün suçlar delil olabilecek herşeyle, tanık beyanı ile isbat edilebilir. Ceza yargılamasının serbest delil sisteminden ödün verilemez. Bu konu bizatihi kamu düzeninin korunmasıyla ilgilidir. Kanuni delil sisteminin usulleriyle, ceza muhakemesi hiç bir zaman mutlak hakikatı, tam doğruyu bulması mümkün görülemez. Tevhidi içtihat ile tüm bu amaç ve ilkeler kısıtlanmış özellikle TCK.nun 509. maddesindeki suç bir anlamda uygulamadan kaldırılmış olmaktadır. Bu nedenlerle sayın çoğunluk görüşüne katılamıyorum. Ceza muhakemesinin amacı gerçeği ortaya çıkarmaktadır. Ceza hukukunun temelinde olan gerçeğe ulaşma ihtiyacı delil serbesti ilkesinin önemini ortaya çıkarmaktadır. Hakim önüne gelen olayda hukuka uygun delilleri incelemek ve vicdanen uygun gördüğü kararı vermekle yükümlüdür. Ceza muhakemesinin delil serbesti ilkesinin yukarıda yer alan Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu kararına katılmamız mümkün değildir. Karşı oy yazılarında yer alan sebepler ile söz konusu suçun ispatı açısından tanık deliline de başvurulması gerektiği kanaatindeyiz. Av. Yılmaz GÜNEŞ