Sigortalının 5 yıllık hak düşürücü süre sonunda dava açmamış olması Sosyal Güvenlik Kurumu’ndan diğer tespit yöntemlerinin kullanılarak hizmet tespiti yapılması talebinde bulunulmasını engellemez. Eğer SGK’ya bildirge verilmiş ancak sigorta primi işveren tarafından hiç ödenmemişse işe giriş tarihi sonrası kesintisiz süren çalışma yönünden hak düşürücü süre işlemez, sigortasız işçi istediği tarihte her zaman dava açabilir. Bu belgelerden birisinin dahi kuruma verilmiş olması halinde kesintisiz geçen çalışma için hak düşürücü sürede işlemez. Sigortasız işçi her zaman dava açabilir.
1.İşe giriş belgesi,
2.Aylık sigorta primleri belgesi
3.Dönem bordroları
Diğer yandan SGK müfettiş raporu ile ya da SGK’nın yetkili elemanlarınca bir fiili ya da kaydi çalışma olgusu tespit edilmişse, kesintisiz süren çalışma yönünden hak düşürücü süre yoktur. Her zaman dava açılabilir. Dava açmadan önce arşiv kayıtlarında sigorta bildirgesinin olup olmadığı ya da müfettiş raporunun olup olmadığı haricen araştırılması çok önemlidir. Dava açılmadan önce Sosyal Güvenlik Kurumuna müracaat edilmesi zorunludur. Yapılan müracaata altmış gün içinde Kurumca cevap verilmezse talep reddedilmiş sayılır. Kuruma karşı dava açılabilmesi için taleplerin reddedilmesi veya zımni reddedilmiş sayılması şarttır. Bu nedenle, 5521 Sayılı Kanun’un 7/3 maddesine uygun bir şekilde, dava açılmadan önce davaya konu talep hakkında, Sosyal Güvenlik Kurumuna müracaat ve Kurum tarafından bu müracaata konu talebine reddine dair bir işlem zorunludur.
YARGITAY HUKUK GENEL KURULU E. 2018/10-171 K. 2020/75 T. 4.2.2020
Sigortalı işten ayrıldığı yılın sonundan itibaren beş yıl içinde tespit davası açabilir. Maddede sigortalının sahip olduğu tespit davası açma hakkına ölümü hâlinde mirasçıların sahip olup olmadıkları konusunda bir açıklık bulunmamakta ise de, maddenin yukarıda da açıklanan, işverenin bildirmediği hizmetlerin tespitine imkân sağlama amacı gözetildiğinde, sigortalının ölümü hâlinde mirasçılarının sigortalıya tebaen hizmetlerinin tespiti talebi ile dava açabileceklerinin kabulü gerekir. Öte yandan, işverenin çalıştırmış olduğu sigortalılara ait hangi belgeleri Kuruma vermesi gerektiği Kanunun 79/1. maddesinde açıkça ifade edildiği üzere yönetmeliğe bırakılmıştır. Atıf yapılan Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin dördüncü kısmında işverence verilecek belgeler düzenlenmiştir. Bunlar, aylık sigorta primleri bildirgesi (SSİY madde 16), dört aylık sigorta primleri bordrosu (SSİY. madde 17), sigortalı hesap fişi (SSİY madde 18) vs.dir. Maddenin açık hükmü karşısında, Yönetmelikte sayılan bu belgelerden birisinin dahi verilmiş olması hâlinde artık Kanunun 79/10. maddesinde yer alan hak düşürücü süreden söz edilemez. Yargıtay uygulamasında anılan maddede sayılan belgelerden birisi işveren tarafından verilmişse burada Kurumun işçinin çalışmasından haberdar olduğu ve artık hizmet tespiti davası için hak düşürücü sürenin varlığından söz edilemeyeceği kabul edilmektedir. Diğer taraftan, Kurum tarafından yapılan bir tespitin olması hâlinde de aynı kabul şekline ulaşılmaktadır. Bu kabul şeklinin temelinde yatan neden; hiç bildirim yapılmayan sigortalılarla, kısmi bildirim yapılan sigortalıların aynı hukuksal statüye tabi tutulmalarının hukuka ve hakkaniyete aykırı olacağının düşünülmesidir. Beş yıllık süre, Kurumun sigortalı olarak çalışma olgusundan habersiz bulunmasına ilişkin durumlarda söz konusudur. Zira, Kurumun öğreneceği sigortalılık durumu karşısında yasal işlemleri kendiliğinden yapacağı ve yapmaması hâlinde, bu Anayasal görevini yerine getirmemiş sayılacağı sosyal güvenlik hukukunun bir sonucudur. Bir işlemin yapılmasında kusurlu olan tarafın, kusurundan yararlanamayacağı açıktır. Kurumun beş yıllık sürenin geçtiğini ileri sürmesi iyiniyet kurallarına aykırıdır Buna göre hak düşürücü süre, bildirimsiz kalan çalışmalar yönünden öngörülmüştür. Belgelerden birisinin dâhi Kuruma verilmiş olması veya Kurumca, fiilen ya da kayden sigortalı çalışma olgusunun tespiti hâlinde hak düşürücü süre yoktur.
YARGITAY HUKUK GENEL KURULU E. 2016/10-2141 K. 2020/585 T. 16.7.2020
Sigortalı hizmetin tespiti davaları kamu düzenini ilgilendirmekte olup, bu niteliği gereği özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerekmektedir. Bu davaların kanuni dayanağı 506 Sayılı Kanun'un 79. maddesinin 10. fıkrası olup bu bentte “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları kurumca tespit edilmeyen sigortalıların hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak hizmet tespiti isteyebilecekleri” açıklanmıştır. Anlaşılacağı üzere, çalışmanın tespiti istemiyle hak arama yönünden kanun ile getirilen süre, doğrudan doğruya hakkın mevcudiyetini etkileyen hak düşürücü niteliktedir ve dolması ile hak bir daha canlanmamak üzere ortadan kalkmaktadır. Söz konusu Kanun'un kabul edilip, yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla beş yıl olarak öngörülen süre, 09.07.1987 tarihinde yürürlüğe giren 3395 Sayılı Kanun'un 5. maddesiyle on yıla çıkarılmış, daha sonra 07.06.1994 tarihinde yürürlüğe giren 3995 Sayılı Kanun'un 3. maddesiyle yeniden beş yıl olarak düzenlenmiş olup, hâlen geçerliliğini korumaktadır. Bu kapsamda işe giriş bildirgesi düzenlenmediği veya düzenlenmesine karşın kanuni hak düşürücü süre içerisinde Kuruma verilmediği, bu süre içerisinde Kuruma verilen dönem bordroları ile bildirimin yapılmadığı, sigorta primlerinin kuruma yatırılmadığı, çalışmanın varlığı yönünde sigorta müfettişince herhangi bir saptamanın söz konusu olmadığı durumlarda, hizmetin varlığını ileri süren kişilerin hak düşürücü süre gerçekleşmeden yargı yoluna başvurması zorunludur. İşverenin, çalıştırmış olduğu sigortalılara ait hangi belgeleri Kuruma vermesi gerektiği 506 Sayılı Kanun'un 79. maddesinin 1. fıkrasında açıkça ifade edildiği üzere yönetmeliğe bırakılmıştır. Atıf yapılan Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinde işverence verilecek belgeler düzenlenmiştir. Bunlar, aylık sigorta primleri bildirgesi, dört aylık sigorta primleri bordrosu, sigortalı hesap fişi vs.dir. Yönetmelikte sayılan bu belgelerden birisinin dahi verilmiş olması hâlinde artık Kanun'un 79. maddesinin 10. fıkrasında yer alan hak düşürücü süreden söz edilemez. Yargıtay uygulamasında anılan maddenin yorumu geniş tutulmakta; eğer sayılan belgelerden birisi işveren tarafından verilmişse burada Kurumun işçinin çalışmasından haberdar olduğu ve artık hizmet tespiti davası için hak düşürücü sürenin varlığından söz edilemeyeceği kabul edilmektedir. Diğer taraftan, Kurum tarafından yapılan bir tespitin olması hâlinde de aynı kabul şekline ulaşılmaktadır. Bu kabul şeklinin temelinde yatan neden, hiç bildirim yapılmayan sigortalılarla, kısmi bildirim yapılan sigortalıların aynı hukuksal statüye tabi tutulmalarının hukuka ve hakkaniyete aykırı olacağının kabulüdür. Beş yıllık süre, Kurumun sigortalı olarak çalışma olgusundan habersiz bulunmasına ilişkin durumlarda söz konusudur. Zira, Kurumun öğreneceği sigortalılık durumu karşısında yasal işlemleri kendiliğinden yapacağı ve yapmaması hâlinde, bu Anayasal görevini yerine getirmemiş sayılacağı sosyal güvenlik hukukunun bir sonucudur. Bir işlemin yapılmasında kusurlu olan tarafın ise, kusurundan yararlanamayacağı açıktır. Böyle bir davada Kurumun beş yıllık sürenin geçtiğini ileri sürmesi, afaki iyiniyet kurallarına aykırıdır ( Çenberci, Mustafa; Sosyal Sigortalar Kanunu Şerhi, Ankara, 1985 Baskı, s.514-515 ). Buna göre hak düşürücü süre, bildirimsiz kalan çalışmalar yönünden öngörülmüştür. Belgelerden birisinin dahi Kuruma verilmiş olması veya Kurumca, fiilen ya da kayden sigortalı çalışma olgusunun tespiti hâlinde hak düşürücü süreden söz edilemeyecektir. Yerleşik Yargıtay uygulamalarına göre, sigortalının aynı işyerinden verilmiş birden fazla işe giriş bildirgesinin varlığı hâlinde hak düşürücü süre, her kesim çalışma için ayrı ayrı hesap edilmelidir. Kesintili çalışmanın varlığı hâlinde, kesintinin öncesi ve sonrasında oluşacak her çalışma devresi için dava koşullarının varlığı yukarıda belirtilen olgular dikkate alınarak belirlenmelidir. Ne var ki, işverenin sigortalıyı işe alır almaz yasal süre içinde işe giriş bildirgesini vermemesi uygulamada sıkça karşılaşılan bir gerçektir. Bu nedenle, işe giriş bildirgesinden önceki çalışmalar yönünden, sigortalının çalışmasının kesintisiz olarak devam etmiş olması hâlinde, çalışmaya ilişkin Yönetmelikte düzenlenen belgelerden olan işe giriş bildirgesinin Kuruma verilmiş olması karşısında hak düşürücü süreden söz etmek mümkün olmayacaktır. Burada önemli olan ve dikkat edilmesi gereken husus çalışmasının kesintisiz devam ettiği hususunun sigortalı veya hak sahibi tarafından kanıtlanmış olmasıdır.
YARGITAY HUKUK GENEL KURULU E. 2016/21-906 K. 2020/383 T. 10.6.2020
Bu kapsamda işe giriş bildirgesi düzenlenmediği veya düzenlenmesine karşın kanuni hak düşürücü süre içerisinde Kuruma verilmediği, bu süre içerisinde Kuruma verilen dönem bordroları ile bildirimin yapılmadığı, sigorta primlerinin Kuruma yatırılmadığı, çalışmanın varlığı yönünde sigorta müfettişince herhangi bir saptamanın söz konusu olmadığı durumlarda, hizmetin varlığını ileri süren kişilerin hak düşürücü süre gerçekleşmeden yargı yoluna başvurması zorunludur.. İşverenin, çalıştırmış olduğu sigortalılara ait hangi belgeleri Kuruma vermesi gerektiği 506 Sayılı Kanun'un 79. maddesinin 1. fıkrasında açıkça ifade edildiği üzere yönetmeliğe bırakılmıştır. Atıf yapılan Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinde işverence verilecek belgeler düzenlenmiştir. Bunlar, aylık sigorta primleri bildirgesi, dört aylık sigorta primleri bordrosu, sigortalı hesap fişi vs.dir. Yönetmelikte sayılan bu belgelerden birisinin dahi verilmiş olması hâlinde artık Kanun'un
79. maddesinin 10. fıkrasında yer alan hak düşürücü süreden söz edilemez. Yargıtay uygulamasında anılan maddenin yorumu geniş tutulmakta; eğer sayılan belgelerden birisi işveren tarafından verilmişse burada Kurumun işçinin çalışmasından haberdar olduğu ve artık hizmet tespiti davası için hak düşürücü sürenin varlığından söz edilemeyeceği kabul edilmektedir. Diğer taraftan, Kurum tarafından yapılan bir tespitin olması hâlinde de aynı kabul şekline ulaşılmaktadır. Bu kabul şeklinin temelinde yatan neden, hiç bildirim yapılmayan sigortalılarla, kısmi bildirim yapılan sigortalıların aynı hukuksal statüye tabi tutulmalarının hukuka ve hakkaniyete aykırı olacağının düşünülmesidir. Somut olaya gelince, davacının sigorta başlangıç tarihinin 31.05.1979 olduğunun tespiti talebi bakımından, işe giriş bildirgesinin düzenlenmemesi ve Kuruma herhangi bir şekilde hizmet bildirimi ile ücretinden prim kesintisi de yapılmaması, yönetmelikte belirtilen belgelerin bulunmaması karşısında hizmet tespiti isteminin dava tarihi itibariyle hak düşürücü süreye uğradığı açıktır.
YARGITAY HUKUK GENEL KURULU E. 2017/21-1967 K. 2020/550 T. 8.7.2020
Kendiliğinden araştırma ilkesinin hakim olduğu Sosyal Güvenlik Hukukunda çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabileceğinden bu davalarda işyerinde tutulması gerekli dosyalar ile Kurumdaki belge ve kanıtlardan yararlanılmalı, ücret bordroları getirtilmeli, müfettiş raporları olup olmadığı araştırılmalı, mümkün oldukça tespiti istenen dönemde işyerinin yönetici ve görevlileri, işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde, tarafları veya işyerini bilen veya bilebilecek durumda olanlar zabıta marifetiyle araştırılarak saptanmalı, sigortalının hangi işte hangi süre ile çalıştığı, çalışmanın konusu, sürekli, kesintili, mevsimlik mi olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında beyanları alınarak, tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli, beyanları diğer yan delillerle desteklenmelidir. Bu amaçla tanıkların hizmet tespiti istenen tarihte işyeri veya komşu işyeri sigortalısı ya da işvereni olup olmadıkları araştırılmalı, davalı Kurumdan, bu kişilerin belirtilen tarihte sigortalılık bildirimlerinin hangi işyerinden yapılmış olduğu da sorularak, elde edilen bilgilerin ifadelerde belirtilen olgularla örtüşüp örtüşmediği de irdelenmeli, işyerinin kapsam, niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmelidir.
Av. Yılmaz GÜNEŞ